关于国际私法总则的若干思考(2)

　　当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（F. K. Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制， 甚至认为是“思维上的不诚实”。在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（smokescreen）， 是复杂的诡计的组合。 但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。

　　二、国际私法总则的演进与模式

　　国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。

　　（一）从无到有

　　从国际私法的历史发展来看，13世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元13世纪到18世纪为“法则区别说”的学说法时代。 在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范， 但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。18世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中， 国际私法的总则部分也逐渐从无到有。

　　具体又包括两种过程：一是从无总则性规定到有总则性规定。1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士一般法典》是近代最早的国际私法立法，两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的1804年《法国民法典》，虽然国际私法条文不多，但已出现3条国际私法的总则性规定。受《法国民法典》的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公共秩序的条款，如《奥地利民法典》（1811 年）、《塞尔维亚民法典》（1844年）、《智利民法典》（1851年）、《意大利民法典》（1865年）、《葡萄牙民法典》（1867年）、《阿根廷民法典》（1871年）和《西班牙民法典》（1888年）等。值得一提的是，1854年《瑞士苏黎世州私法典》有关国际私法的立法还肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。 1863年《萨克森王国民法典》规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是“适用法院地国法”，外国法只在例外的情况下才予以适用。而作为19世纪国内国际私法立法最高成就代表的1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第 30条），后者不仅规定了公共秩序（第30条），而且还规定了反致（第29条）和习惯法的效力（第2条）。

　　二是从无总则规定到有总则规定。20世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，但早期的单独立法也未有总则规定。1829年5月15日颁布的《荷兰王国立法总则》规定有国际私法规范， 台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相分离之始，但它并没有专门规定国际私法总则。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。如《波兰国际私法》（1966年）、《奥地利联邦国际私法法规》（1978年）、《匈牙利国际私法新法规》（1979年）、《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》（1982年），而1986年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定，新立法在条文安排上设立了第1编“一般规定”。美国1971年《冲突法第二次重述》第一章“序言”也规定了美国冲突法的总则。20世纪90年代以后，随着国际私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。

　　（二）从分散到集中

　　这可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。

　　一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国，1804年《法国民法典》对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其1967年《法国民法典国际私法法规（第三草案）》第4编中已有了 “关于国际私法的法律适用的总则规定”，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于1808年制订的民法典中，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第4编之中，其中第1节即为总则部分。加拿大魁北克省1866年《魁北克民法典》只有一些源于《法国民法典》的冲突规范，1991年新通过的《魁北克民法典》则改变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其第10卷专门对国际私法规范作了详细规定，而第10卷第1篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。 1984年《秘鲁民法典》第10编“国际私法”第1章，1999年《白俄罗斯民法典》第7部分“国际私法”第74章，2002年《俄罗斯联邦民法典》第3 部分第4编“国际私法”第66章等，也对国际私法的总则做了规定。

　　二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行分别加以规定。如在奥地利，1811年《奥地利民法典》对国际私法规范做了分散规定，而1978年率先制定了单行的《奥地利联邦国际私法法规》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河，其第1章即是对国际私法总则所做的规定。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第1章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于1995年6月3日公布了《意大利关于改革国际私法的立法》，从而改变了其长期以来在民法典中规定国际私法规范的做法，该法第1篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私法的总则问题做出规定。