关于国际私法总则的若干思考(4)

　　（3）强制性原则

　　我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。最早引入这一原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”第19条规定：“如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。”进入20世纪90年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且逐渐由单边主义迈向双边主义，不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1991年加拿大《魁北克民法典》第3076条和第3079条，1998年《突尼斯国际私法典》第38条，1999年《白俄罗斯民法典》第1100条，2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条，等等。

　　（4）例外性原则

　　例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于20世纪50年代的欧洲。当时的美国“冲突法革命”对传统国际私法规则进行了猛烈批评， 欧洲学者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者的批评， 而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立法原则，其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。这种例外性原则最早适用于合同领域， 后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（Grundsatz der Stǎrksten Beziehung）。1979年《奥地利联邦国际私法法规》第1条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。”1996年《列支敦士登国际私法》第1条第2款规定：“如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。”两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则， 而后者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。

　　2.基本制度

　　国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。

　　（1）识别

　　识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。一些国家的国内立法规定了识别问题。例如，1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。 1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，《巴西民法典》第8条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系；第9条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别，而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。

　　国际公约中规定识别条款的，例如，1928年《布斯塔曼特法典》确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第6条规定：“各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第3条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。” 该法典的第112条、第113条、第131条、第164条和第239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人资格的识别的特殊规定。1979年美洲国家间《关于国际私法上自然人住所的公约》建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第2条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上，1968年《布鲁塞尔公约》第52条和第53条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为“双重规则（double rule）”。

　　从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。