关于国际私法总则的若干思考(5)

　　（2）反致

　　一些欧洲学者认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。

　　但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。1965年《波兰国际私法》第4条，1966年《葡萄牙民法典》第16、17、18、20条（有些限制），1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第2（3）条，1986年《德国民法典》第4条（有些限制），1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992年《罗马尼亚国际私法》第4条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条，1996年《列支敦士登国际私法》第5条和1998年《委内瑞拉国际私法》第4条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致有三种规则，其基本规则是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是1992年《突尼斯国际私法典》第35条。

　　一些国际公约则拒绝反致。1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”在海牙公约中也能找到类似的规定，它们或者指明适用法是某一特定国家的内国法（如1978年《夫妻财产制法律适用公约》第4条），或者规定适用法不包括其法律选择规则（如1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条）。在1980年法国举行的国际私法会议上，弗耶（Jacques Foyer）教授发表了题为“Requiem Pour le Renvoi”的演讲，其中一个观点为，“海牙公约中的趋势说明，指定的适用法是排它性的指定国家的内国法而非其冲突规则”。因此，一旦适用国际私法公约规则，也就意味着放弃适用法院地的冲突规则，即使受另一国冲突规则的支配也毫无意义。这是合乎逻辑的，也与公约的国际协调精神相吻合。

　　众所周知，国际私法的一个主要目标在于追求判决结果的一致。但各国的冲突规则也时常发生歧异，这就需要一个调和的方法，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体法规则，而得到同一的判决结果。承认反致，便是一个最好的调和方法。它能本着协商精神促进判决的一致，并能增加法律选择的灵活性，有利于国际民商事纠纷的妥善解决。因此，在国际私法总则中有必要对反致及其适用范围加以明确规定。当然，国际公约由于其国际协调精神和宗旨，制订时不宜规定反致。换言之，统一实体法公约与法院地的冲突规则和其它国家的冲突规则相比，具有优先权。同样，当相关国家同属某一冲突法公约的成员国时，也就同时放弃了各自的冲突规则，而受该公约中的统一冲突法规则支配。

　　（3）公共秩序

　　公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在，其主要目的在于排除与法院地的公共秩序相抵触的外国法在内国的适用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条，1992年《罗马尼亚国际私法》第8条，1995年《意大利国际私法制度改革法》第16 条，1996年《列支敦士登国际私法》第6条，1998年《突尼斯国际私法典》第36条，1998年《委内瑞拉国际私法》第8条，1999年《白俄罗斯民法典》第1099条，等等。

　　许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8条，1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5 条，1973年《产品责任法律适用公约》第10条，1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条，1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第 18条，2000年《关于成年人保护的公约》第21条，2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条，等等。正如有学者认为的，不包含有公共秩序条款的冲突规则是不可思议的，而现代国际私法若有任何变化，公共秩序地位的显示则是直接的。 实质上，公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力，这两种价值在多州（国）案件中时常相冲突。

　　尽管国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容做出统一规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的自由裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是，在国际私法的立法和实践中，各国为促进国际私法的发展，普遍从严规定和适用公共秩序。第一，区分国内公共秩序和国际公共秩序。例如1998年《突尼斯国际私法典》第36条第4款规定：“排除外国法律的适用，仅限于其与突尼斯国际私法上的公共秩序相冲突的范围之内。”也就是说，在国际私法案件中，法院一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。由于国际公共秩序的范围比国内公共秩序的范围窄，只适用前者，就等于减少了公共秩序在国际私法案件中的适用。第二，采用公共秩序的客观标准。例如1998年《委内瑞拉国际私法》第8条规定：“依照本法应适用的外国法的规定，仅在其适用将产生与委内瑞拉的公共政策的基本原则明显相抵触的结果时方排除适用。”依此标准，法院不能以所适用的法律本身与本国公共秩序不一致为由排除该外国法，只有在“承认与适用该外国法之结果”将导致危害法院地国利益的实质性后果的时候，才能运用公共秩序予以排除。因此，采用客观标准也能起到减少公共秩序适用的效果。

　　公共秩序是一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则的体现，这种保留制度具有排除外国法适用的防范作用，因此，它已经成为国际私法中的一项基本制度，在绝大多数国家的国际私法总则立法中得到了认同。但是，公共秩序保留条款作为法律适用最后的“安全阀”（safety valve），也有限制其规定的必要性。正如洛伦森（E. Lorenzen）所指出的，“公共政策理论……应该成为一个针对一些依赖被设定为基础的例外规则的问题的警告。” 当然，哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序，“只能由每一个国家的法律，不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它 ”。