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论反垄断法规则模糊性的原因学毕业论文

2013-10-22 01:05 一、导　语

　　反垄断法规则的含糊性表现在反垄断法的规则术语尚未完成与日常语义的高度别离，欠缺传统法律概念应有的逻辑紧密、概括笼统的特性。比方，垄断、竞争、限制竞争等概念，你很难说它是经济概念还是法律概念，抑或只是日常生活中的普通概念。（P101）这些概念的内涵与外延并不明白。法理学以为法律概念具有不肯定性的特性，这是由于不论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有辨认力，理想中一直会有一些为严厉和明白的言语分类所无能为力的细微差别与不规则的情形。即概念对客观世界的描绘常常是不准确的、过于简化的和不全面的。（P486）但是上述对法律概念含糊性的解释仅仅是普通性的解释，并不是基于不同法律部门的详细特性展开的讨论。本文在供认上述解释共识的根底上，试图从反垄断法本身具有的特性来讨论反垄断法规则含糊性的缘由。

　　二、多元价值目的的抵触

　　明白的立法目的为制定体系紧密、逻辑分歧的法律制度提供价值根底。比方，近代民法以维护个人自在作为其价值基点，并以此为根底来构建民法制度体系。反垄断规律包含多元的价值目的。《反垄断法》第一条规则了立法目的：为了预防和遏止垄断行为，维护市场公平竞争，进步经济运转效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济安康开展，制定本法。依据这条规则，反垄断法的价值目的至少包括以下几类：维护市场公平竞争、进步经济效率、维护消费者利益、维护社会公共利益。但是这些价值目的并非总是彼此分歧，而是存在互相抵触的状况。比方，从维护消费者利益角度思索，垄断的危害在于垄断企业经过垄断高价剥削消费者，但从维护经济效率角度思索，只需不呈现社会福利的净损失，那么财富在不同主体之间（从消费者向消费者）的单纯流转不会损伤社会经济的整体效率，因而并不违背反垄断法。这本质上也是公平与效率价值观的抵触。价值目的的多元化还表现在《反垄断法》的豁免条款中。《反垄断法》第十五条规则了垄断协议的豁免条款。即契合豁免条款的相关规则，垄断协议就不会遭到反垄断法的制止。《反垄断法》第十五条规则了六类详细的豁免理由。那么需求思索的问题是：豁免理由所追求的价值目的与《反垄断法》第一条的立法目的是什么关系？显然二者并不完整分歧，由于假如二者完整分歧，彼此互相容纳，就没有必要将豁免理由单独列为一条。（注释1：二者也存在彼此分歧的价值目的，比方，《反垄断法》第一条触及“社会公共利益”，而《反垄断法》第十五条第一款第四项也触及“节约能源、维护环境、救灾救助等社会公共利益”。）为均衡、谐和二者价值目的的关系，《反垄断法》第十五条第二款规则，除维护对外贸易及经济协作的合理利益以外，运营者因满足其他豁免理由而不适用反垄断法的，还应当证明所达成的垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，并能使消费者分享由此产生的利益。但是在理想案件中要满足上述条件并非易事。美国著名的阿帕拉钦煤炭公司案就能阐明这个问题。该案件的背景是当时的美国煤炭行业处于整体亏损的状况，由此一些煤炭企业便结合起来，成立阿帕拉钦公司。该公司作为这些煤炭企业独一的代理销售商，制定统一的煤炭销售价钱。消费者则只能向阿帕拉钦公司购置煤炭，再由阿帕拉钦公司将购置订单在这些煤炭企业之间按比例分配。（P69）这种方式防止了在整个行业供过于求的极端艰难状况下，企业之间因价钱战而彼此受损的场面，有效挽救了整个煤炭行业。但是阿帕拉钦公司实行统一价钱销售煤炭的行为实践是固定市场价钱的行为，即在组建阿帕拉钦公司的煤炭企业之间实行固定的销售价钱，是典型的垄断行为。法官思索到煤炭行业的特殊艰难，并没有对这种价钱固定行为停止制裁。在该案中，企业因缓解产能严重过剩的价钱固定行为，如何满足“不会严重限制相关市场的竞争，以及使消费者分享由此产生的利益”？从该案的直接效果看，垄断行为有利于救济濒临破产的煤炭行业，但也同时毁坏了市场的自在价钱机制，相应的以自在价钱竞争为媒介的消费者自在选择权也遭到了损伤。消费者的利益不但没有增加，反而遭到损伤。当然该案的裁判结果也能够从另一角度解释，即思索到煤炭行业对经济开展的根底作用，假如破产将会对整体经济形成毁坏性打击，因而从维护经济效率运转的整体角度思索，要维护濒临破产的煤炭行业。但是这样的解释本质上是在思索：在反垄断法的众多价值目的中，哪种价值目的在详细的个案中要优先遭到维护，而并非像《反垄断法》第十五条第二款规则的八面玲珑的维护各种价值利益。这是多元价值目的的抵触与选择的过程。反垄断法多元价值目的的抵触还表如今诸多争论中，比方，能否对中小企业停止特殊维护的争论，由于《反垄断法》第十五条第一款第三项将“进步中小运营者运营效率，加强中小运营者竞争力”作为豁免理由。同意对中小企业停止特殊维护的人以为中小企业是对立大型垄断企业的有力工具，维护中小企业具有社会政治意义，而反对的人则以为反垄断法应维护公平的竞争机制，而不应区别看待维护某些特殊的竞争者。（注释2：价值目的的抵触不但表现在“垄断协议”中，在“滥用市场支配位置”和“运营者集中”问题上也有表现。） （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

　　由于反垄断法内含彼此抵触的多元价值目的，（注释3：在这些价值目的中，既包含传统的公平、自在、效率等笼统价值，还包含维护中小企业、缓解产业危机等理想的政策目的。）这使得传统法学赋予法律概念承载价值共识的根底功用难以完成。传统法学强调经过法律概念构成特定价值之供认、共识、贮藏。从而使之构成特定文化的一局部，产生减轻后来者为完成该特定价值所必需之思想以及压服的工作担负。（P52）比方在民法中，法律行为概念系包含法效意义之行为，而法效意义系指想要“依据本人意义之内容”构成、变卦或消灭法律关系的意义。由此法律行为之概念贮藏有私法自治准绳这一根本价值。（P55）而反垄断法由于其价值目的存在抵触，因而立法者经过反垄断法中的法律概念终究要表达何种价值取向并不明白。法律概念是法律规则的根底，法律规则是由一个个法律概念构成的。假如法律概念所涵含的价值目的存在抵触，那么对法律概念的了解与运用，进而以此为根底构成的对法律规则的了解与运用就很难做到明白而肯定。在反垄断法的规则用语中，“不公平”、“没有合理理由”等较为含糊的言语也是价值目的不明白的表现。

　　三、经济学理论的分歧

　　经济学理论曾经深入地影响了反垄断法的开展，反垄断法的理论界与实务界将经济学理论作为判别垄断行为对市场形成影响的主要参考根据。经济学理论展示的科学、严谨的数理模型使得对反垄断法规则的了解与运用可以更为准确而详细。但是经济学内部存在不同的理论流派，这些不同的理论流派经常就同一垄断问题发表不同的见解，因而经济学理论对反垄断法规则的影响还需求进一步的讨论。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）

　　自亚当·斯密时起，经济学界就开端关注垄断与竞争的问题，但是真正开端构成系统理论并对反垄断法理论与理论产生严重影响的理论流派则是以梅森、贝恩为代表的哈佛学派。哈佛学派提出市场构造——市场行为——市场绩效理论（SCP范式）。该理论强调市场构造决议市场绩效。哈佛学派以为，在垄断的市场构造中，由于存在少数企业的相互勾搭以及存在市场进入壁垒限制竞争的行为，因而产生超额垄断利润，即“集中度——利润率”假说。（P89）哈佛学派的理论使得反垄断法实务部门愈加注重剖析垄断的市场构造问题，并试图从突破较高的市场集中度动手规制垄断问题，并对垄断企业采取了更为严厉的管制态度。但是哈佛学派的理论也遭到了较多批判。首先，统计数据规范存在缺陷。贝恩的统计数据是以会计利润作为统计根底的，而经济学家在讨论垄断问题时，以为垄断企业存在超额利润则是指经济利润。（P112）会计利润与经济利润具有诸多差异，比拟明显的差异在于经济利润包括资本的时机本钱，而会计利润则不包括。这意味着在会计分类账上，资本的时机本钱自身表现为利润。而对经济学家来说，假如资本只能赚回其时机本钱，则基本不算是利润。经济利润只是超越资本的时机本钱以上的利润。显然由于不同的统计办法，会计利润要大于经济利润，而经济学家所指的垄断的超额利润，是指资本的经济利润超越资本在竞争性行业中所取得的正常报答。企业取得超额利润（经济利润），则意味着企业具有某种市场力气，而由于会计利润不同于经济利润，因而其关于判别企业的市场力气就有局限性。（P149-150）其次，针对“集中度——利润率”假说的解释并不充沛。虽然哈佛学派偏重于经历实证研讨，但是其对因垄断招致的超额利润的解释理由欠缺压服力。这种解释脱离了传统的价钱理念，缺乏逻辑上的必然性，而充其量只是对大量察看的经历性描绘。（注释4：细致内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序文，第12页。斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）很多经济学家指出，高集中度与高利润率之间的关联也能够从企业范围优势的角度停止解释。比方，有些行业要完成经济效率，必需到达一定消费效模，即最小效率范围（MES），那么基于自在竞争的原理，到达最小效率范围的企业不时开展壮大进一步取得更高的市场份额，完成更大范围运营和更高经济效率，这是值得鼓舞的结果，而不是法律要加以反对的，同时那些效率较低的企业被淘汰出市场，这是市场竞争的自然现象。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）

　　在哈佛学派之后，芝加哥学派的经济理论又遭到反垄断法实务界的注重，并在20世纪70年代后期成为反垄断经济学的主流理论。芝加哥学派主张国度尽量减少经过反垄断法干预市场的自在竞争过程，强调市场的自我修正力气，即使在某个行业的市场集中度较高，但是由于市场没有进入壁垒，市场里的既有企业一直遭到潜在竞争者的要挟，因而既有企业不可能长时间地追求垄断利润，即既有企业所取得的利润也仅是竞争性的利润，而不是垄断利润。至于较高的市场集中度，则是由于企业范围效应的缘由。显然，芝加哥学派的理论与政策主张很大水平上依赖于其对市场进入壁垒的了解与界定。芝加哥学派的代表施蒂格勒以为市场壁垒是寻求进入行业的企业所必需担负的本钱，而该本钱并不为曾经在行业里的企业所担负。（P113）与之相比，哈佛学派的贝恩则以为，市场进入壁垒，是市场既有企业与潜在竞争者相比所具有的优势。显然芝加哥学派对市场进入垒壁的界定要比哈佛学派严厉很多。依据芝加哥学派的定义，哈佛学派所强调的范围优势、产品差别、本钱优势，都不能成为市场进入壁垒，由于与试图进入市场的潜在竞争者相比，市场中的既有企业在最初进入市场时同样要面对这些本钱问题。由于芝加哥学派对市场进入壁垒的界定很严厉，因而该学派以为在市场中除了政府以及企业人为制造的壁垒，真正的市场进入壁垒是很少的。既然市场进入壁垒很少，就意味着在多数状况下企业的进入或退出市场是自在的，经济资源能够在不同产业之间自在活动，从而依据供需关系的变化完成资源配置的最优化。由此芝加哥学派强调市场机制的自我调理作用，置信市场本身能最终处理垄断问题。但是芝加哥学派对市场的自我调理机制过于悲观，他们为之辩白的所谓良性的市场行为也可能削弱竞争机制。比方，在他们看来掠取性定价不会获得胜利，由于即使企业可以经过低于本钱的价钱战略驱赶竞争对手，但是由于市场的进入退出是自在的，企业假如施行垄断高价依然会吸收新的竞争者进入该市场。芝加哥学派对市场进入退出条件的描绘过于理想化，无视了企业之间的竞争博弈也会对市场的进入退出产生影响。比方既有企业施行掠取性定价，在胜利将竞争对手赶出市场后，会采取较高价钱以补偿前期因施行掠取性定价形成的损失。这时假如有市场外围的潜在竞争者进入市场与既有企业展开竞争，那么既有企业便会再次施行低价竞争战略，直至再次将这个企业赶出市场。假如既有企业可以显现其具有重复施行降价战略的决计和才能，那么一次胜利施行降价战略树立起来的商业影响会对试图进入市场的外围潜在竞争者构成威慑，使其不敢再进入市场。这使得既有企业能够经过施行掠取性定价战略控制市场，构成垄断，谋取超额垄断利润。

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　　需求指出，虽然芝加哥学派在20世纪70年代末至80年代成为反垄断经济学的主流，但是美国反垄断法实务界在思索市场进入壁垒问题时，并没有采用芝加哥学派的观念，而是主要采用哈佛学派贝恩的定义。（P44）反垄断法实务部门思索的是既有企业的市场行为能否对相关市场的竞争机制形成消极影响，特别是当存在障碍企业进入市场的客观要素时，既有企业市场行为的反竞争性终究有多严重，以致于需求政府动用反垄断法对其停止规制。这种障碍企业进入市场的要素既能够是值得鼓舞的范围优势，也能够是普通意义的产品差异、本钱优势。只需这些要素客观上障碍了潜在竞争者进入相关市场，那么就意味着相关市场内既有企业的某些市场行为可能具有更严重的反竞争性，比方当存在市场进入壁垒时，企业兼并可能有利于兼并之后企业之间构成价钱固定行为。反垄断法实务部门并不关注如何计算潜在竞争者在试图进入相关市场时，与既有企业相比，本钱差距终究在哪里？本钱差距是需求企业本身依据市场状况来判别的。

　　在芝加哥学派之后，经济学界开端更多的运用博弈论来研讨垄断问题。博弈论的理论模型普通假定企业反复地参与竞赛，在竞赛中彼此屡次遭遇。每个企业依据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整本人的行为。与大局部猜想变量模型（竞争发作在一个场景里）相比，这种多期间的假定可以愈加真实地反映许多市场情形，经过博弈论的研讨使人们了解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实践上削弱了竞争。虽然博弈论研讨将反垄断经济学又推向了深化，但是目前博弈论研讨成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。由于博弈论办法本身还存在一定缺陷，比方博弈论模型的结论所依赖的一系列假定过于精密，致使其中任何一个细小变化都足以招致有关结论失去赖以立足的根底，以至呈现截然相反的结果。而且由于博弈论办法需求更为精致的数理模型的运用，而法律实务人员却需求相对简单的操作规范。除博弈论外，买卖本钱理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与理论。

　　总体而言，经济学理论在现代反垄断法的开展中占领了越来越重要的位置，经济剖析办法曾经成为反垄断法的主要研讨剖析办法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占领了主流位置，但是由于它们的研讨剖析办法各不相同，理论结论更是充溢分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论，经济学理论对垄断问题依然不能提供一些肯定性的答案。因而，经济学的开展并没有真正处理反垄断法规则的含糊性问题，反而使反垄断法呈现出愈加的不肯定性。
　　四、国度干预与个人自治的矛盾

　　反垄断法规则含糊性的缘由，还在于反垄断法表现的国度干预理念与市场经济倡导的个人自管理念的抵触。虽然反垄断法的价值目的是多元化的，但是经过反垄断法的施行消弭因垄断招致的限制竞争结果依然是反垄断法理论界与实务界的根本共识。反垄断法的施行方式就是国度运用有形之手，改动、矫正因垄断招致的不利于经济资源优化配置的消极状态，使得市场主体的自在竞争活动可以按着立法者设计的目的方向开展。国度运用反垄断法实践是对传统个人竞争自在（意义自治）范畴的干预。但是国度虽然能够干预市场竞争过程，但是国度却不能替代市场主体做出市场决策，法律不可能对市场主体的价钱战略、广告战略、研发战略做出细致详细的规则，由于市场竞争瞬息万变，归根结底要由市场主体做出独立自主的判别。正如哈耶克所言，有待消费和销售之商品的价钱、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数；与此类似，私人企业的范围终究要多大才干最为有效，也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。市场竞争自身是一个“自生自发”的过程，过火限制市场主体，只会让市场主体感到无所适从。为了更好的保证市场主体的自在意志，国度还经过制定民法为市场经济开展提供全面根本的法律制度标准。比方，民法以民事法律行为制度作为根本的行为制度标准，在此根底上，又进一步规则了物权制度、债权制度，充沛保证了市场经济中以财富的占有、运用为特征的静态次序和以财富的流转为特征的动态次序，从而为市场经济开展提供了一套逻辑紧密、体系完好的法律制度框架。虽然在民法中也存在一些高度笼统概括，因此需求法律解释才干明白其详细含义的概念和规则，但是民法规则制度的构成要件、解释的剖析框架是明晰的，即民法规则的内在逻辑体系是明白的。比方民法中的侵权行为制度有四个根本的构成要件：客观过错、客观行为、危害结果、行为与危害结果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的客观方面和客观方面，自身具有内在的逻辑分歧性。因而虽然侵权行为的详细表现方式各不相同，但是判别侵权行为能否成立却能够一直盘绕这四个要件停止。与之相比，反垄断法的规则制度则短少这种逻辑上的体系化和分歧性。比方，《反垄断法》第十八条规则了市场支配位置的认定要素，其中明白的认定要素就有五类：前三类是根据该运营者本身的状况停止判别，后两类则是根据其他运营者的状况停止判别。那么在认定市场支配位置时，这五类认定要素如何适用？在详细案件中，这五类认定要素能否具有同等重要的位置，或者是以某些认定要素作为中心要素，其他要素作为辅助要素？此外，每类认定要素的中心要件是什么？这些问题反垄断法都没有明白阐明。反垄断法只是笼统的规则了所谓的认定要素，但是这些认定要素内在的逻辑关系并不分明，即这些认定要素仅仅是简单的罗列，彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶，在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规则和第二十七条有关运营者集中检查要素的规则中，也存在同样的问题。这些规则罗列了大量的认定要素，但是对不同要素之间内在的逻辑关系没有明白。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌，具有某种零散、纷乱的特性。由此反垄断法规则的含糊，不只表如今规则、概念自身的含糊、不肯定，还表如今规则制度内在的逻辑体系的含糊、不肯定。进而言之，民法的规则和概念需求解释，是由于民法具有的高度笼统、概括的特性，而反垄断法的规则和概念需求解释，则是由于反垄断法具有的含糊、含混的特性。

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　　主张国度干预的法律理念隐含的前提是法律能够分明的界定哪些行为有害于市场竞争，并对其停止规制（干预）。但正如上文所述，各类认定要素的罗列并没有为执法者提供明晰的法律规则与剖析框架。进一步剖析，各类垄断行为的违法性要件能够分为两类：方式要件和本质要件。方式要件是《反垄断法》明白规则的行为要件，包括第十四、第十三、第十七、第二十条的规则。本质要件，则是垄断行为的危害结果，这种危害结果不只指垄断行为对竞争对手、消费者形成的损伤，还包括对相关市场的整体竞争情况带来的损伤。以固定商品价钱为例，这种固定价钱的垄断协议不只损伤消费者的利益，而且企业之间人为地固定市场价钱会招致市场价钱机制失灵，使市场价钱不能精确反映供需之间的变化，从而失去引导经济资源流转、配置的指示作用。但是要思索垄断行为对相关市场的整体影响也是极为艰难的，人类智识的有限性使得人类尚不能对市场经济的根本规律做极为明晰的控制要思索哪些行为对市场竞争形成危害，危害的详细权衡规范是什么？社会科学尚不能对这些问题做出令人称心的答复。因而有关垄断行为认定要素的反垄断法规则就显得含糊、含混。与此相对，民法规则制度立足于对社会个体利益的维护，注重对社会个体利益的均衡。以民法的合同制度为例，合同法中的合同成立、合同生效、合同实行等相关制度，其目的都在于公平、合理确实定合同各方当事人的权益、义务关系，维护各方当事人的合法利益不受损伤。民法对个人自在与个人利益的维护在逻辑上具有内在的分歧性，由于个人自在是完成个人利益的根本保证。至于由于实行合同给当事人以外的社会形成的影响，合同制度是很少思索的由此民法倡导意义自治，强调在市场竞争中不干预市场主体的自在意志，将市场竞争的利益与风险交由市场主体本身去判别。而反垄断法对垄断行为的规制曾经超出了维护个人利益的诉求。正是由于垄断可能对市场竞争形成的总体影响，国度才需求干预、介入市场竞争机制，处理因自在竞争招致的垄断问题。因而反垄断法实践是国度对个人竞争自在的某种强迫，比方一旦具有市场支配位置，企业的竞争自在就要遭到限制。当然，如何应用法律制度更好的规制、引导市场经济？对这个问题，主张个人自治的法律理念与主张国度干预的法律理念一直存在抵触。主张个人自治的自在主义者强调人类理性的有限性，据守“意义自治”、“理性经济人”等笼统的价值判别，以为政府应减少经过反垄断法干预市场经济的运转机制，强调市场的自我修正功用。但是由于垄断对市场经济形成宏大毁坏的历史经历和目前我国经济生活中普遍存在的垄断现象对市场经济带来的消极影响，国度在相当长的时期内都不会放弃运用反垄断法规制市场经济，而人类理性的有限性则决议了反垄断法只能以规则含糊的方式坚持对市场主体最低限度的干预。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

　　五、结　语

　　反垄断法多元价值目的的抵触，经济学理论的分岐，以及国度干预与个人自管理念的予盾，使得反垄断法规则充溢了含糊性、不肯定性。这种规则的含糊和不肯定给反垄断法的详细适用带来艰难。传统法学应对法律规则与概念的不肯定问题主要是经过法律解释来克制的。但是传统的文义解释、目的解释、体系解释等办法的运用需求满足一定的条件。比方文义解释需求法律概念的外延具有一定确实定性，而目的解释则请求法律目的自身要明白、肯定，不能彼此抵触，体系解释则请求法律规则作为整体具有内在的逻辑分歧性。上述条件在反垄断法规则中并不完整具备。而本文以为，要克制反垄断法规则的不肯定性，能够从以下两方面展开进一步的研讨：第一，经过研讨成熟典型的案例，运用类型归结的办法，总结相似案件的规律；第二，继续从反垄断经济学角度停止研讨，为反垄断法提供经济理论的实证支持。