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强奸罪与嫖宿幼女罪的关系学毕业论文

2013-10-23 01:12  一、成绩及讨论思绪

　　奸淫幼女型强奸罪（以下简称强奸罪）与嫖宿幼女罪的关系终究为何，在1997年新刑法修订之初，已经有过剧烈的争论。事先关于嫖宿幼女的行为独自论罪已有异议。例如，有学者以为，“明知是幼女而嫖宿的，实践上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。但是，十多年来，相似意见一直未失掉修法的回应，因而，目前绝大少数刑法学教科书，根本上都采取供认立法合感性的态度，对该成绩不再讨论。与几年前关于奸淫幼女能否需求明知的大争鸣相比，批判嫖宿幼女罪的声响越来越微弱，曾经逐步消隐在学界的研讨视野中。

　　不过，社会焦点案件经常有激活刑法实际的功用。近年来，随着一系列强奸或嫖宿幼女案件的曝光，以为嫖宿幼女的罪刑设置会轻纵立功从而主张对其取消的观念重新呈现，强奸罪与嫖宿幼女罪的关系成绩再一次成为言论和学界关注的热点。但是，迄今为止，在刑法实际上深化剖析二者关系的文章依然不多。本文拟对此成绩停止讨论。文章的剖析思绪将秉承笔者的一向主张，即个案的结论最终决议于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持立场之间，不能间接飞跃，而应该有清楚明白的联接收道，这个管道就是对所持观念展开在逻辑上尽能够地道的法教义学论证。唯有如此，才干防止逻辑论证与价值立场的混杂阐述，才干将考虑的各个环节明晰出现并可重复重现，从而供读者检验和选择。就强奸罪与嫖宿幼女罪的关系而言，由于立法论或解释论的立场不同，能够会有相反的解释方向；由于维护幼女和保证人权的侧重点不同，也能够会有不同的方案选择。

　　基于这种思索，本文希望构成一套“多元处理机制”的方案汇总。一方面，为了防止给读者形成剪裁性、选择性阐述的印象，本文对那些笔者虽不赞同但异样有一定道理的其他观念（包括论证思绪和价值立场）也尽能够合理地勾勒出来，将之与笔者的主张绝对比。另一方面，关于笔者难以赞同的观念，本文也坚决地采取了感性批判的态度。“感性批判并不是针对团体的。它不去批判坚持某一实际的团体，它只批判实际自身。俺们必需尊重团体以及团体所发明的观念，即便这些观念错了。假如不去发明观念，俺们就会永远一事无成。但是既然人们发明了并说明了这种观念，俺们就有责任批判地看待它们。” （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）

　　笔者的根本主张是，在解释论上，强奸罪与嫖宿幼女罪是排他互斥的关系。这是由两罪的根本要素不同所决议的：缺乏无效赞同是强奸罪的构成要件要素，具有无效赞同则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。在幼女赞同的场所，强奸罪的对象只能是不具有赞同才能的幼女，而嫖宿幼女罪的对象则是具有赞同才能的卖淫幼女。由于一个赞同不能够既无效又有效，因而与不满14周岁的、自愿赞同的幼女发作具有“性买卖”方式的性关系，要么因该幼女具有对“卖淫”的性赞同才能而构成嫖宿幼女罪，要么因该幼女在本质上不具有性赞同才能而构成强奸罪，二者只能择一而不能够竞合。其次，在立法论上，从两罪法条竞合但刑罚设置轻重无序的角度去论证修法的必要性，也是可以承受的第二个选择方案。笔者难以承受的观念是，基于解释论的立场，主张两罪法条竞合但适用“重法优于轻法”，或许主张两罪是想象竞合犯而适用“从一重罪处分”。接上去，本文就对上述各种方案的利害得失详细展开讨论。

　　二、立法论视野中的法条竞合论：刑罚设置轻重无序

　　从现有的学术文献和社会言论看，绝大少数主张修正或许取消嫖宿幼女罪的观念，都是从相对维护幼女的刑事政策角度动身，以为嫖宿幼女罪的设立，“降低了对幼女的维护力度”，“违背了立法对等准绳”，“大众的认同感不高”等等。站在立法论的立场上，这些着眼于公共政策角度的讲法都有一定的道理，且构成了一定水平的共识，笔者有意从这个角度赘述。本文这局部着力要讨论的是，除了政策理由之外，如何从立法技术的角度设计出合理的争辩方案，证明嫖宿幼女罪的设立存在成绩？

　　（一）两罪在构成要件上存在竞合

　　刑法分则各条文的规则包括两个局部，一是该罪的构成要件，二是以刑罚为次要内容的法律结果。普通所讲的竞合，是指构成要件局部的竞合。比拟第236条与第360条的规则可知，强奸幼女与嫖宿幼女的立功对象都是幼女，行为表现都是与幼女发作性关系，间接正犯的主体都是男性。更重要的是，与自愿发作性关系的幼女性交，两罪都能够成立。刑法第236条规则，“奸淫不满14周岁的幼女的行为以强奸论。”从法律规则的字义来看，“奸淫”自身没有触及到赞同与否的成绩。但是，2003年1月24日最高法院公布了《关于行为人明知是不满十周围岁的幼女，单方自愿发作性关系能否构成强奸罪成绩的批复》，该批复明白规则：“行为人明知是不满十周围岁的幼女而与其发作性关系，不管幼女能否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规则，以强奸罪处分。”假如供认这个司法解释的效能，就会得出如下结论：外行为成立嫖宿幼女罪的场所，也必定契合强奸罪的构成要件，因而，两罪存在特别法条与普通法条的竞合关系。主张这种观念，有如下的理由： （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）

　　第一，从文义解释的角度看，两罪竞合契合文义范围。一方面，嫖宿对象是不满14周岁的幼女；另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味着性交对象是以卖淫为目的自愿行为。依照文义解释，卖淫的幼女也是幼女，自愿卖淫也是一种自愿性交。那么，嫖宿卖淫幼女的行为，就完全契合2003年司法解释中相关用语——“不管幼女能否自愿”——的涵摄范围。假如将“行为人明知是不满十周围岁的幼女而与其发作性关系，不管幼女能否自愿，均应按照强奸罪处分”作为法律推理的大前提，将行为人与自愿卖淫的幼女发作性关系作为小前提，必定汇合乎逻辑地推导出嫖宿幼女的行为构成强奸罪的结论。依照这个推理，强奸罪与嫖宿幼女罪自然地存在着法条上的竞合关系。这种竞合关系是纯粹的特别法条与普通法条之间的竞合；好像构成金融诈骗罪必定满足诈骗罪的根本要求一样，构成嫖宿幼女罪也必定构成强奸罪（奸淫幼女）。

　　第二，从历史解释的观念看，得出两罪竞合的结论并不不测。1997年刑法修订前，全国人大常委会已经于1991年经过《关于严禁卖淫嫖娼的决议》，其中第5条第2款规则，“嫖宿不满14周岁的幼女的，按照刑法关于强奸罪的规则处分。”由此讲来，一定嫖宿幼女罪与强奸罪的竞合关系，将嫖宿幼女视为强奸罪的一种特别类型，这样的看法，可以讲是对《决议》肉体的一个正面的、迂回的回归。

　　第三，从体系解释的角度讲，将两罪了解为竞合也不无道理。虽然司法解释并不是刑法条文且不时遭到学者批判，但是在目前的司法理论中，对办案人员而言，司法解释的效能根本同等于刑法条文。在这个看法根底上，假如把司法解释看作是扩展性的刑法条文，把刑法条文与众多司法解释视作一个被司法人员一致适用的“大刑法体系”，那么追求2003年司法解释与刑法第360条之间在“体系”上的协调性，也应该算是一个理由。

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　　（二）两罪在刑罚设置上轻重无序

　　法条竞合是刑法上的正常景象。两罪竞合，并不能就得出应修正或取消其中一罪的结论。成绩在于第二个环节：这种竞合会引出哪些不合理的景象？

　　笔者以为，供认两罪法条竞合后的最大费事，就是在比拟刑罚轻重时面临解释难题。关于法条竞合的两罪而言，特别是当乙罪从甲罪中脱胎而来，乙罪被看作是甲罪的特别类型时，比拟两者轻重，是一种天经地义的思绪。普通而言，甲乙两罪竞合且有如下关系时，两罪的轻重易于比拟：（1）无论是最高刑还是终点刑，甲罪都高于乙罪时，阐明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192条集资诈骗罪的终点刑是拘役，最高刑是死刑；第266条诈骗罪的终点刑是控制，最高刑是无期徒刑。因而，集资诈骗罪重于诈骗罪。（2）甲乙两罪的最高刑相反，但终点刑甲罪高于乙罪时，阐明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127条抢劫枪支弹药罪与第263条抢劫罪的最高法定刑虽然都是死刑，但是，抢劫枪支弹药罪的终点刑是10年，而抢劫罪的终点刑是3年，因而，抢劫枪支弹药罪重于抢劫罪。

　　或许会有人质疑，比拟两罪轻重的意义何在？原本，若是两罪并非竞合，倒也不一定非得比出孰轻孰重；可是，在两罪法条竞合的框架下，轻重之分却有了格外的意义。比拟轻重的意义不在于理出顺序便于掌握，而在于证成和表现竞合立法的合感性。正是由于特别行为与普通行为相比，在不法水平上有全体性的改动，基于“罪刑相顺应”的根本原理，才有必要从普通法条中将其独立出来，从而构成特别法与普通法的竞合，并遵照“优先适用特别法”的准绳。申言之，两罪在惩罚力度上的轻重之别，原本就是两罪竞合立法的依据和推力，理应从刑罚轻重的比拟中凸显出来。否则，若从刑罚上基本看不出两罪的轻重差异，特别行为也完全可以依照普通法条的刑罚强度处置的话，那么，立法者在普通法条之外，多此一举地另设一个特别法条，又有何意义？

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　　强奸罪与嫖宿幼女罪的法条竞合，正是在这一点上堕入了窘境。一方面，强奸罪的终点刑是3年有期徒刑，虽然“奸淫幼女，从重处分”，但是也不能扫除在一般案件中有3年或4年有期徒刑的裁量适用；而嫖宿幼女罪的终点刑是5年，分明高于强奸罪。从这一点来看，似乎刑法对嫖宿幼女的行为评价要重于强奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”时，强奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，这样看来，似乎强奸罪又要远重于嫖宿幼女罪。这种左右为难、不知孰轻孰重的刑罚设置，能够招致分明不合理的场面：强奸一名幼女，量刑能够要低于嫖宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却能够远重于嫖宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，异样幅度地累加损害对象，但是，惩罚终点高的却累加出低的后果，这在逻辑上和道理上都显然是荒唐的。由此不能不让人发生困惑：作为强奸罪的一种特别类型，与强奸罪相比，嫖宿幼女终究是一种危害性更重、可罚性更高的行为，还是一种危害性较轻、可罚性较低的行为？难以答复的是：立法者把嫖宿幼女作为强奸罪（奸淫幼女）的特别类型格外立法，终究是计划重罚还是计划轻罚？这种困惑的无解，阐明立法自身必定存在某种缺陷。

　　（三）结论：嫖宿幼女罪需求修正

　　至此，主张强奸罪与嫖宿幼女罪法条竞合，终于倒向了立法论的批判立场。批判的根本逻辑是：一方面，在构成要件上，嫖宿幼女罪与强奸罪法条竞合，嫖宿幼女罪是强奸罪的一种特别类型；另一方面，在刑罚区间设置上，嫖宿幼女罪与强奸罪之间又存在难以比拟、轻重无序的成绩；而这个成绩，原本是一个当两罪竞合时，在法理逻辑上不应该呈现的矛盾。从立法论的立场看，以往一些废弃嫖宿幼女罪的论证着眼于维护幼女的刑事政策的角度，而本文所设计的方案则是从技术角度展开。经过论证两罪的设置存在体系性、技术性的缺陷，从而得出至多有一罪需求修正，以与另一罪相协调的结论。若保存强奸罪作为基准，则必定要修正嫖宿幼女罪。综上，可以得出修法意见讲，鉴于嫖宿幼女罪的构成要件和刑罚设置之间，分明是互相矛盾、不相协调的，因而有必要修正其刑罚设置甚至取消整个构成要件。

　　下面是基于立法论的立场，笔者就修正嫖宿幼女罪所设计的论证方案。假如解释的起点是废弃嫖宿幼女罪的条文而将其归入到强奸罪中，那么应该供认，就完成对幼女相对维护的刑事政策这一点而言，这种实际上的努力有其合感性。但不容悲观的是，这种解释能否到达这个终极目的？对此，不能逃避中国的立法理想，那就是学界的影响力微弱，特别是在刑法典的根本框架确立之后，对其中一些重要条文提出学术性的修正意见，要想被立法者采用并惹起修法，的确存在一定的困难。更重要的是，立法或修法往往是社会情势、民众关注度、指导人意志、部门利益以及学界呼吁等多方面要素综协作用和推进的产物，不是随时启动的玩具按钮，甚至即便具有了立法修法的大气候，机遇条件也都已成熟，但从立法层讨论到最终经过，也经常需求很长的日子。这也是法律尤其是刑法这样的根本法律的内在波动性所要求的。除了“日子本钱”之外，立法的“间接经济本钱”和“时机本钱”也都是立法者需求谨慎思索的，对此，应该有一定的耐烦和了解。所以，虽然从学者的根本使命看，一直不应保持统一法的批判，但是在呼吁修法的同时，面对未修法形态下的理想成绩，也不能放置不理或许消极等候，而应该同时从解释论的立场灵敏和适用地予以处理。

　　三、解释论立场上的法条竞合论：“重法优于轻法”？

　　（一）解释论立场上的法条竞合论

　　上述两罪法条竞合但轻重无序的论述，虽然可以从技术角度增强修法必要性的论证力度，但是，绝大局部修法主张者的原始动力和动身点，其实并不在于修正技术瑕疵，而是思索到维护幼女的刑事政策，以为嫖宿幼女罪的立法有能够轻纵立功。那么，什么是这些主张者心目中的“不轻纵立功”？一言以蔽之，即便行为性质属于嫖娼，但只需对象是幼女，也应该以强奸罪从重论处，才算是“不轻纵立功”。显然，这种主张激烈地表达了相对维护幼女的愿望。

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　　于是，有一些学者以为，要完成这一目的，不用非得持立法论的批判立场，而是可以坚持解释论的立场，将两罪解释为法条竞合的关系，再依照“重法优于轻法”的准绳停止处置。例如有学者提出，“嫖宿幼女罪的行为普通该当以嫖宿幼女罪定罪处分，由于当行为人嫖宿幼女时，比拟根本法定刑，奸淫幼女型强奸罪为3年以上10以下，而嫖宿幼女罪为5年以上有期徒刑，嫖宿幼女罪是特别法条规则的罪名，而且刑罚处分重于强奸罪，所以通常适用嫖宿幼女罪是妥当的。……但是在特殊场所，对有些嫖宿幼女的行为该当以强奸罪论处。按照刑法第236条第3款规则，强奸妇女、奸淫幼女，刑法规则之特定情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或许死刑。当行为人嫖宿幼女的行为契合该款规则时，按照强奸罪处分的法定刑的下限（死刑）和上限（10年有期徒刑）都比嫖宿幼女罪较重，所以要基于重法优于轻法的准绳，以强奸罪论处。”

　　这种主张的本质，是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处分准绳遮遮掩掩地适用于法条竞合。依这种主张，在呈现嫖宿多名幼女等情节时，就不再受嫖宿幼女罪最高刑为15年的限制，而径直以强奸罪中“奸淫幼女多人的”情节，在十年以上、无期徒刑和死刑的量刑区间内论处，从而完成不轻纵立功的效果。这种方案乍看起来很有刑事政策上的竞争力，经过主张“重法优先”，就有能够对嫖宿幼女者适用死刑，从而满足普通民众的正义感。不过，从另一方面看，这种主张不只依然未能处理上文所提到的在法条竞合关系下，无法比拟两罪轻重的解释难题，而且引出了一个新的困扰：在法条竞合的状况下主张“重法优于轻法”，这一根本前提能否合理？

　　（二）法条竞合时能否“重法优于轻法”？

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　　普通而言，两罪法条竞合时，“特别法优先于普通法”。但是，十几年前，冯亚东教授就提出在某些状况下“重法优于轻法”的见地。近年来，陈兴良教授和张明楷教授也辨别从不同术语和范围主张“重法优于轻法”。陈兴良教授以为，在两个法条“交互竞合（两个罪名概念之间各有一局部内涵相互重合）”时，应适用“重法优于轻法”的准绳。“交互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种状况下，重法是优位法，应依据重法优于轻法的准绳适用重法，排挤轻法。至于何为重法，何为轻法，应依据案件的详细状况确定。”结论相近的还有张明楷教授，“当一个行为同时冒犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊状况下，应适用重法优于轻法的准绳，即依照行为所冒犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”依照张明楷教授的归结，所谓“特殊状况”分为两种：第一种是法律有明文规则的，如刑法第149条第2款规则，行为契合第141条到148条所列消费、销售假药罪等条款的同时，也契合第140条消费、销售伪劣产品罪的，若第140条处分较重，则按第140条处分。第二种是“法律虽然没有明文规则，但是也没作制止性规则，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相顺应时，依照重法优于轻法的准绳定罪量刑。”依据这种观念，张明楷教授得出结论讲，在嫖宿幼女的场所，不具有减轻情节的，就按嫖宿幼女罪在5 年以上定罪量刑；具有减轻情节的，则按强奸罪在十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的区间内定罪量刑。概言之，法条竞合时，哪一个法条的量刑后果重，就适用哪一个法条。

　　但是，“重法优于轻法”的观念值得商榷。除了刑法第149条第2款属于法律有明白规则以外，在其他场所适用“重法优于轻法”的理由存在疑问。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）

　　第一，“刑法没作制止性规则”或“没有制止适用重法”的理由，模糊了刑罚权的性质。古代刑法学的根本共识是，国度的刑罚权只要在刑法条文明白允许的状况下才可以发起。这里的刑罚权发起，既包括定罪，也包括量刑。罪刑法定准绳意味着对司法者和普通公民有截然相反的要求。对司法者而言，“但凡刑法没有允许的，就是不能做的”，而对公民而言，“但凡刑法没有制止的，就是可以做的”。如今用所谓“但是也没做制止性规则”的讲法来为司法者适用重刑提供理由，这就完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的位置，将公民的权益转手给了掌握刑罚权的司法者。换言之，把司法者严厉受限的刑罚权当作了公民的自在权，也把刑法的根本性质从公法转换成了私法，于是，对公民“法无明文规则不为罪”被窜改成了对司法者“法无明文制止就可罚”。这种“刑法没作制止性规则”的论证理由，对刑罚权性质的看法有分明错位，在法理学上是难以承受的。

　　第二，“按特别条款定罪不能做到罪刑相顺应”的讲法，则是将司法者同等于立法者，是解释权统一法权的僭越。更严峻地讲，是类推思想的一种变身。这里无妨回想一下类推的根本逻辑。复杂讲就是，虽然法律没有规则针对某行为的条款，但是假如不类推适用某条款去惩罚某行为，就没法完成刑法正义，更“不能做到罪刑相顺应”。再反过去看“重法优于轻法”的逻辑，讲穿了就是，虽然法律曾经明白了针对某行为的特别条款，但是假如不适用途罚更为严重的普通条款，就“不能做到罪刑相顺应”。二者的共同点在于，在一行为分明不为罪或分明契合轻罪的状况下，依据解释者心目中“罪刑能否相顺应”的价值观，将行为入罪或入重罪。这就把本属于立法者的判别权，转移到了司法者和解释者手中，在实质上都是对罪刑法定准绳的一种毁坏。

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　　罪刑能否相顺应，原本就是一种仁智互见的价值性判别，因而古代法治国度才制止不明白的罪行和不活期刑，而是将精确描绘罪行和决议法定刑的权利交给立法者，只要法定刑区间之内的自在裁量权才留白给法官。在刑法曾经明白规则了特别条款，而行为又没有疑义地契合特别条款的时分，司法者能做的就是依照特别条款的规则对行为定罪量刑；只要外行为不契合特别条款但契合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的成绩，而是罪刑法定的题中应有之义。概言之，罪刑能否相顺应，是立法者讲了算而不能任由司法者团体判别。立法者原本就是基于罪刑相顺应的思索，以为普通条款的惩罚尺度不适宜，才去专门设立特别条款；在这种状况下，假如讲司法者可以成心放置和架空某一个他本人以为“罪刑不相顺应”的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。按此逻辑，司法者实践上成为另外一个平起平坐的立法者，他与其讲是解释和适用法律，倒不如讲是扮演议会立法中的多数派或支持党的角色，在法律经过之后依然可以在法庭上贯彻本人的支持意见。这显然是与古代法治的根本共识完全背叛的，除非重新定位司法权，否则在法无明文规则的情形下主张“按特别条款定罪不能做到罪刑相顺应”，难以在古代法管理念的根底性框架中取得认同。

　　第三，假如一定要坚持法条竞合时“重法优于轻法”的表述，这种表述最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，而关于像强奸罪与嫖宿幼女罪这种存在特别关系的两罪而言，并不适用。

　　国外的刑法实际普通以为，法条竞合有三种情形：特别关系、补充关系和吸收关系。所谓特别关系，是指甲乙两个条文之间，甲法条必定包括了乙法条的一切构成要件要素，因而，成立乙罪必定已成立甲罪，此时，依照刑法实际上的通讲，仅成立乙罪（特别法条）并排挤甲罪（普通法条），否则会形成反复评价。显然，若主张强奸罪与嫖宿幼女罪法条竞合，二者只能是一种特别关系的竞合。与之绝对，在补充关系的状况下，或答应以总结出“重法优于轻法”的讲法。所谓补充关系，是指甲乙两个刑法条文之间，仅在不适用甲法条时，才有适用乙法条的余地。补充关系表现为多种方式，如既遂犯规则优先适用于得逞犯和预备犯，正犯优先适用于唆使犯和协助犯，作为犯优先适用于不纯粹的不作为犯，以及实害犯优先适用于详细风险犯等。当两个条文表现为补充关系时，优先适用的条文在法定刑上确实表现为“重法优于轻法（显然，既遂要重于得逞，正犯要重于协助犯，实害犯要重于详细风险犯）。”但是，这种法律适用是依据损害阶段、参与型态和行为型态等法条本身的性质来选择的，并不是依据适用哪一个条文会更“重”来选择的。换言之，补充关系下的“重法优于轻法”，只是法条适用的一个逻辑后果，而不是选择哪一个法条的依据和动身点。关于属于特别关系的强奸罪与嫖宿幼女罪而言，“重法优于轻法”就更不适用了。

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　　总之，法条竞合时必需遵照“特别法优于普通法”的准绳，至于“重法优于轻法”，仅限于刑法典中一般条款（实践上只要第149条第2款）的明文规则，或许可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用结果的一种预先描绘。假如仅仅依据司法者或许解释者团体关于“罪刑能否相顺应”的感受，就将这一例外性的法律规则不受约束地扩展适用至其他条文，则分明是在重刑科学的思想引导下，把公民团体的自在权和立法者的决议权一股脑地赐给了司法者。以解释论之名行立法权之实，这一步走得如此之远，是比类推更荫蔽但也更严重的对罪刑法定准绳的毁坏，对此应该回绝。

　　四、解释论立场上的想象竞合犯？

　　（一）成立想象竞合犯的观念及其逻辑缺陷

　　与上述法条竞合的论证思绪不同，但是在最终结论上完全相反的，是以为嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯的观念。一些学者提出，嫖宿幼女的一个行为，同时冒犯了嫖宿幼女罪与强奸罪，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。此外，在非正式的讨论中，这种想象竞合犯的观念也有很大的市场。这种主张的劣势在于，第一，避开了法条竞合关系下，必需比拟两罪轻重的解释难题；第二，逃避了在无法处理罪轻罪重的比拟成绩时，必定倒向立法论立场；第三，避开了法条竞合关系下适用“特别法优先”的准绳，而是借助想象竞合犯“从一重罪论处”的准绳满足了普通民众的正义感，在如此紧密的竞合关系下，似乎不会再呈现具有减轻情节时行为人经过嫖宿幼女罪来加重惩罚的情形。

　　但是，笔者也不能赞同想象竞合犯的观念。缘由在于，只需供认强奸罪与嫖宿幼女罪有竞合关系，那么这种竞合就不能够是想象竞合，而只能是法条竞合。学讲上公认的想象竞合犯（一行为冒犯数罪名）的竞合关系，是“不用然”和“不恒定”的。所谓想象竞合犯，是指一行为既满足甲罪又满足乙罪的情形，但是也完全能够存在少量的某一行为虽然满足甲罪，但是并不满足乙罪的情形。简言之，一行为能否同时冒犯两罪名而构成想象竞合犯，要视详细个案中的行为性质详细认定；两罪之间的竞合关系，仅仅是能够而非必定。例如，在A对B形成身体损伤的状况下，可以构成挑衅滋事罪与成心损伤罪的想象竞合犯；A在B心脏病发作时成心盗走B的救心丸而招致B无药救治而死，可以构成偷盗罪与成心杀人罪的想象竞合犯。但是，这些竞合情形并不是必定的，挑衅滋事完全能够不构成身体损伤，而偷盗更能够与杀人毫有关系。与此相反，在强奸罪与嫖宿幼女罪发作竞合关系的场所，由于竞合点是在立功对象（幼女）和立功行为（发作性关系）局部，而这两个局部正是两罪构成要件的中心内容，因而两罪竞合的场面是恒定和必定的：只需一个立功行为契合了嫖宿幼女罪的构成要件，就必定同时契合强奸罪的构成要件。当行为满足甲罪就必定满足乙罪时，阐明两罪之间具有后天的、恒定的、必定的竞合关系，这种竞合关系在实际上只能解释为法条竞合。

　　由此可见，所谓想象竞合犯的解释方案，乍看起来，在“从一重罪论处”的处分准绳上比法条竞合更有压服力，但是，细心琢磨，基本就无法成立：一方面，嫖宿幼女罪与强奸罪的中心要件都是与幼女性交，假如强调竞合，那么只需行为契合嫖宿幼女的条件，则其必定契合强奸罪，两罪的竞合就是恒定的，这样一来，就不是想象竞合而是法条竞合；另一方面，假如否认两罪恒定竞合，而主张只在一些特殊场所（如嫖宿多名幼女）运用想象竞合犯的法理，又无法阐明，为什么嫖宿多名幼女时，就与“奸淫多名幼女”构成想象竞合（从而适用”从一重罪论处“），而当嫖宿一名幼女时，则与“奸淫一名幼女”没有竞合了。这种两面来回撞墙的窘境，阐明想象竞合犯的解释方案仅仅是一种为了到达重罚的效果而恣意地解释刑法的做法；由此招致的法律适用缺乏明白规范的结果，是令人难以承受的。

　　（二）想象竞合犯实际在中国语境下易被滥用的风险

　　想象竞合犯的方案不只在逻辑上难以自洽，而且表露出某种在刑事政策上值得警觉的倾向。近年来，张明楷教授主张“充沛运用想象竞合犯的法理”，由于“刑法所规则的立功之间不能够都具有相对明白的界线。大局部立功之间并不是非此即彼的关系，一个案件现实完全能够亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件现实契合多个构成要件的景象极为普遍。”因而，“硬性划分此罪与彼罪之间的界线的做法，并不可取。”这样一种“与其注重界线，莫如注重竞合”的主张，间接应战不断以来的构成要件之间的区别成绩，具有很高的实际意义。不过值得留意的是，这种看法在理论中却很有能够被严重曲解甚至滥用。现实上，很多场所对想象竞合犯的运用，并非基于构成要件自身的特性动身所得出的结论，而是在紧密刑事法网、防止处分破绽的刑事政策思想驱动下，追求到达填补各个构成要件之间缝隙的效果。换言之，之所以对各个构成要件做更倾向于竞合而非互斥的解释，经常甚至次要是由于，“当把任何的两罪设计或解释成排他互斥时，将无法防止地会形成许多刑事政策上所不能容忍的刑罚性破绽。” 但是，由于不能容忍惩罚破绽而运用想象竞合犯的态度，从打击立功的方面来看或许是对的，但从另一方面来看，则隐藏着将罪刑法定准绳与保证人权的理念打入冷宫的宏大风险。

　　首先，试图用想象竞合犯来补偿惩罚缝隙，粉饰立法缺陷，能够会使刑罚权的发起缺乏合理性。

　　刑法解释的目的是要完成刑法功用，而刑法功用既包括无效地惩罚立功，也包括保证人权。保证人权的功用完成，要求司法者只能对一部人所共知的刑法典停止法律解释和适用。“从刑法法理学的意义上讲，法律不能够是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，好心地解释法律的前提是要供认立法上的这种缺陷，更应该补偿这种缺陷，而不是粉饰这种缺陷。”换一个角度讲，刑法原本就不是一部对一切利益停止八面玲珑维护的法律，刑法维护的完整性、选择性和碎片性原本就是刑法区别于其他法律的重要特征。因而，在刑法典发布之后，司法者就必需承受刑法维护的不完好性和不片面性，对所谓的破绽应该采取容忍的姿势，遏制住“造法”的激动。对解释者来讲，假如供认刑法不只是裁判标准也是行为标准，那么，面对各个构成要件之间的缝隙采取提醒和廓清的态度，就不是一种解释才能的疲乏，而是一种“有所为有所不为”的自律。换言之，当刑法的确存在惩罚缝隙而普通民众对此缝隙也曾经有模糊感受时，基于廓清行为标准以保证人权的立场，应该经过解释，更为清楚精确地将此缝隙出现在大众前，让大众知晓，处于此缝隙中的行为，既不契合甲罪，也不契合乙罪，因而是自在和无罪的；至于接上去能否有必要补偿这一缝隙，则应该经由民主商榷的方式由立法者决议。在这种状况下，即便解释者再不情愿，也“只能向立法者呼吁”；解释者不应该在大众曾经觉得到此一惩罚破绽时，反而试图经过预先的解释技巧补偿此破绽，这会使罪刑法定主义所要求的明白性、地下性和不溯及既往性变得名存实亡，使公民对本人的行为结果缺乏预期，使构成要件的呼吁功用和普通预防作用形同虚设。司法者补缺性解释的技巧越高，普通公民对刑法的不可预期性就越高，刑法就变得越风险。当法律共同体（特别是司法者和学者）的解释才能和解释权利原本就高于普通民众的时分，再停止此种“预先补漏”的解释，就必定使得刑法在大众心中成为一部无所不能也无法预期的神法，成为一部“深不可测也威不可测”的民主法，成为一部机密的裁判手册。此时，解释者曾经僭越了立法者的权利，民主立法的至上性也在不应该退让的范畴，退让给精英化和专业化的解释者；刑法的公正不再有明白的保证，而只能寄予于解释者的良知。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）

　　其次，司法理论中存在滥用想象竞合犯的需求和动力。这种做法既消解了罪刑法定准绳对司法者定罪量刑的明白性要求，也缺乏合理性地降低了控方的证明困难，容易成为司法者粉饰定罪疑点的借口。

　　这种担忧并非危言耸听，而是由于从检察官的角度动身，想象竞合犯的解释方案在各种情形下都具有分明的吸引力。例如，虽然甲的行为原本就契合A罪的构成要件，但控方能够由于本身的才能和程度而难以确定其终究契合A罪还是B罪，此时，若非要以某一罪名起诉甲，能够会因定性错误而形成公诉失败。又如，甲的行为原本就处于A罪与B罪的缝隙之间而无罪，但控方若真认定为无罪，又能够担忧会被疑心是“法律适用有偏向、解释才能低下”。相反，有了“与其区分界线，不如定为竞合”的理由，就可以把这些顺手的成绩都讲成是竞合成绩，由此一来，就可以随便避开界分A罪还是B罪的困难，也可以保持廓清缝隙的义务，加重控方的证明责任，大大降低了定罪错误或因判决无罪而被抬高的风险。其次，对原告定罪并从重处分，是检察机关自然和潜在的追求。将行为定性为想像竞合，择一重罪论处，这也大大添加了公诉的成成效果。因而，从制度鼓励和兽性趋利的角度看，公诉者没有理由不去选择竞合论的方案，甚至在基本就不存在任何竞合关系的时分，也极易将想象竞合犯当作一种“万金油”似是而非地滥用。本文中所讨论的强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，主张想像竞合的观念颇有市场，也许就是盲目或不盲目地遭到上述思想的影响。

　　当然，上述关于滥用想象竞合犯风险性的阐述，次要是一种“能够性”的担忧。但任何能够性完成的风险，都会遭到周遭条件的影响——假如详细的司法语境使得担忧理想化的能够性十分高，那么，对想象竞合犯适用范围不宜夸张而是严厉限制，就不是毫无依据的庸人自扰，而是具有理想合感性的主张。

（科教范文网http://fw.nseac.com）

　　笔者以为，在学术层面上，想象竞合犯的发掘和推行是一项重要的实际奉献，关于实际研讨者中立、迷信地考虑构成要件之间的关系意义深远。但是，由于在打击立功与保证人权之间，想象竞合犯的适用效果自然地倒向补偿惩罚破绽、从重打击立功的一边，因而，它特别适用于罪刑法定准绳比拟结实、人权保证观念比拟普及、法治程度（特别是定罪程度）和司法者素质都比拟高的司法环境。只要在这种语境下，才既能最大水平地发扬想象竞合犯的成效，又能保证其遭到无效的限制和约束而不至于被滥用。换言之，从有的放矢的角度看，它最能发扬成效之处，原本是针对德日等古代法治国度在罪刑法定准绳上过于严厉甚至僵化的做法，是为了修正过于强调保证原告人权的东方主流司法认识形状而提出的堵截惩罚破绽的主张，即在司法天平全体上倒向保证人权一边时，在打击立功的另一边所加上的砝码。

　　但是，在中国目前的司法环境下，滥用想象竞合犯的风险十分高。一方面，保证人权的法管理念尚未在司法理论中稳定地扎根，从重从快打击立功的的观念依然是司法认识形状的主流，由此发生的诸如刑讯逼供等流弊一直存在。另一方面，在大少数起诉书和判决书中，讲理局部的准确化水平很低，真正有定罪疑点、需求精确解释的中央往往都被绕了开去，或许用一些似是而非、“辩证一致”的玄虚之词彷徨在“法律规则”的外表，既深化不下去也经不住琢磨；一些判决书的本质，甚至不是在用专业知识而是在用无人反驳的司法权利去定罪。这种司法范畴的根本国情决议了，目前最重要的成绩是培育司法者据守罪刑法定准绳的认识，尽快树立起保证人权的理念，避免打击立功的强势话语一边倒的场面，努力维持司法天平的均衡。详细而言，应该像德日等法治先进国度那样，在认定立功构成的第一步，就是审查“构成要件应当性”。这种审查任务，要求司法者进步对单个构成要件停止准确解释的才能，必需逐次审查每一个能够与案件现实相符的分则条文的构成要件，而不能一下去就直截了当地在多个构成要件之间交叉缝合。

　　就在下国目前的司法程度而言，若有了“充沛运用想象竞合犯”这种不用区分此罪与彼罪之界线、不用非得为某一行为明白定性的“实际支持”，可以想象，这会令某些原本就搞不清楚定罪理据的司法任务者欣赏若狂，就可以堂而皇之为司法者难以讲清楚的定性难点找到依据——“两罪之间原本就没有明白界线，原本就是可以竞合的！”；就可以最大水平地满足公诉方打击立功的激动和愿望——“两罪竞合，从一重罪论处！”这种解释办法及其结论对控方和裁判者都无益处，再加下属法者的专业素质群众化，很难等待这种滥用会失掉无效的制约和限制；借想象竞合犯之名掩盖“葫芦僧乱判葫芦案”之实的风险，理想化的能够性十分高。在这个意义上，“充沛运用想象竞合犯”越能补偿惩罚破绽，其在司法理论中引发的弊端就越大；二者有能够双管齐下。乍看起来，国外有些学者与在下国学者都主张充沛运用想象竞合犯，二者似乎是同步的，但实践上，一个是在罪刑法定肉体曾经被实在贯彻为主流认识形状、甚至被过火生硬地强调的司法环境中所提出的纠偏性意见，另一个则是在罪刑法定肉体还脚跟不稳甚至水土不服的场面下，持续在打击立功的一边增添实际武器。这种状况，好比前几年盛行的各种反法治或解构法治的后古代实际，原本是针对东方的法治古代性成绩而发，却在很大水平契合了中国“前古代”的人治特征，与主张法管理念的各种应然性观念相比，反而对中国的理想合感性具有更大的解释力，更契合当政者维护理想的需求。这种实际建构上的“时空错位”，在各个知识范畴中普遍存在，实是不可不察。

　　五、解释论立场上的妥中选择：两罪互斥

　　笔者以为，从解释论的立场动身，需求追求的目的是：如何在既定的法律规则下，既能最大水平地到达维护幼女的刑事政策效果，又不会完全虚置和架空嫖宿幼女罪的现有立法？要想完成这一目的，比拟妥当的选择是将两罪解释为互斥关系。缺乏无效赞同（包括不赞同和虽有赞同的外表方式但本质有效两种情形）是强奸罪的构成要件要素；相反，具有无效赞同则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。两罪的构成要素（立功成立的条件），并不是竞合的关系，恰恰相反，基本就是“A”与“非A”的互斥关系。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）

　　没有争议的是，无论幼女身份为何（能否从事卖淫），在其不赞同性交时，行为人当然构成强奸罪。存在疑问的是，在幼女作出赞同表示时，凭什么以为强奸罪场所的赞同是有效的，而嫖宿幼女罪场所的赞同就是无效的？本文以为，成绩的关键在于两罪中的”幼女“涵义并不相反。嫖宿幼女罪的”幼女“专指自愿停止性买卖的“卖淫幼女”，而强奸罪中的“幼女”则指其他情形下的幼女。将嫖宿幼女罪的对象限制为“卖淫幼女”，这是由刑法第360条第2款的中“嫖宿”的明白规则所决议的。依照《古代汉语词典》的解释，嫖宿就是“嫖妓”。因而，嫖客与妓女之间，嫖宿行为与卖淫行为之间，如受贿与行贿之间的对向犯关系一样，是互相对应、彼此依存、缺一不可的。要想认定行为人构成嫖宿幼女罪，就必需要认定其性买卖对象能否为卖淫幼女；假如幼女不属于卖淫女，则行为人也不能够构成嫖宿幼女罪。从生活习性和社会观念上去评价，临时专门从事卖淫活动的幼女已具有与别人停止性买卖的赞同才能，因此其赞同表示是无效的；普通而言，其他情形下的幼女对性行为的性质、意义和结果往往并不具有完全了解的才能，该当以为其并不具有性赞同才能，因此其赞同表示是有效的。因而，在方式上都失掉赞同的场所，该当从立功对象的角度去区分强奸罪和嫖宿幼女罪，强奸罪的对象是无性赞同才能的幼女，也只要具有性赞同才能的幼女才有能够被认定为真正的“卖淫幼女”，成为嫖宿幼女罪的对象。当两罪因立功对象不同而出现互斥关系时，就没有必要非在刑罚上比拟两罪轻重，所以这里也不存在像法条竞合论那样，必需比拟两罪轻重但又难以比拟的难题。

　　（一）刑法典的章节设置是两罪互斥论的立法支持 本文来自中国科教评价网

　　在解释论上，以性交对象能否为“卖淫幼女”来区分两罪，才干合理阐明刑法典的体例构造和法益的指点功用。

　　第一，嫖宿幼女罪的维护法益不是单一法益，而是单数法益；其中，社会管理次序是首要维护的劣势法益。一方面，该罪既然被设置在妨害社会管理次序罪的类罪名之下，依据法益的指点功用，该罪当然是进犯了社会法益；另一方面，假如以为该罪仅仅进犯了“制止卖淫嫖宿”的社会管理次序，就无法解释为什么嫖宿14周岁以上的妇女却不构成立功。因而，该罪也必定维护某种与幼女相关的法益。在一个构成要件维护单数法益的状况下，就存在一个确定“劣势法益”的成绩，即哪一种法益是占统治位置的、需求优先维护的法益。要确立这一点，不应该着眼于对两种法益自身的“法益质”的比拟，而应该着眼于各国立法者经过刑法典所标明的态度。由于各个国度的状况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的维护重点当然有所不同。一个立功行为既进犯了甲法益又进犯了乙法益，但是有的国度侧重维护甲法益，有的国度能够侧重维护乙法益。侧重维护的方式次要表现在将这一罪名布置在刑法典的哪个章节中，放在哪个类法益之下。从嫖宿幼女罪的章节设置来看，立法者将其置于“妨害社会管理次序罪”一章下，显然标明社会管理次序是该罪所要维护的劣势法益。

　　第二，接上去的成绩是，嫖宿幼女罪中的主要法益即“某种与幼女相关的法益”，其详细外延终究是什么？假如以为嫖宿幼女的行为与强奸罪的行为一样，进犯的法益是“性的自在下决议权”，那么，从刑法典各章类法益的陈列顺序看，性的自决权（人身法益）向来要高于普通的社会管理次序，嫖宿幼女罪的首选地位本应该处于“进犯公民人身权益罪”一章中，为什么立法者反将社会管理次序视为劣势法益，将嫖宿幼女罪置于“妨害社会管理次序罪”之下？这只能阐明，立法者设置嫖宿幼女罪，虽然也维护与幼女相关的法益，但这种法益与“性的自在下决议权”并无间接关系。对这种法益能够合理的描绘，应该是一种“维护幼女”的社会观念。正是这种观念，与“制止卖淫嫖娼”的社会管理次序结合在一同，共同组成了嫖宿幼女罪的维护对象，才干在嫖宿幼女的行为与嫖宿其他卖淫妇女的行为之间划出罪与非罪的界线；也正是这种观念，由于其在“法益质”上并不属于人身法益，在法益位阶上也低于“性的自在下决议权”，因此才在与社会管理次序的组合中成为主要法益，才使得嫖宿幼女罪被安顿在“妨害社会管理次序罪”一章中。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

　　第三，若供认以上推理，就会进一步逼出这样的成绩：既然异样都是自愿性交的幼女，为什么奸淫幼女的场所，进犯的法益是性的自在下决议权，而嫖宿幼女的场所，进犯的法益却是维护幼女的社会观念？合理的解释是，立法者以为从事卖淫的幼女虽然不满14周岁，但是曾经具有了性赞同才能，从而不能再像其他场所下的幼女一样否认其赞同的效能；既然赞同无效，当然就没有进犯性的自在下决议权，当然也不宜以此为由，将嫖宿幼女罪放在“进犯公民人身权益、民主权益罪”之下。对上述论证加以整理，就会得出立法者的思绪：由于具有赞同才能，因而卖淫幼女的性交赞同是无效的，嫖宿幼女的行为并没有进犯性的自在下决议权（人身法益），而是在违背社会管理次序（制止卖淫嫖娼）的同时，又冒犯了维护幼女的父爱观念，从而打破了社会品德习俗对卖淫嫖宿景象的容忍底线。要想在司法理论中完成这一立法目的，就必需严厉掌握赞同才能这一概念，以此来界定卖淫幼女的范围，只能那些具有赞同才能的幼女才能够成为嫖宿幼女罪的立功对象，而不具有赞同才能的幼女则只能成为强奸罪的立功对象。

　　（二）被害人赞同才能是两罪互斥论的实际支持

　　只要具有性赞同才能的幼女才能够成为嫖宿幼女罪的对象，才干被界定为该罪中的“卖淫幼女”，这并非品德性的随意结论，而是以赞同才能的概念为动身点，逐渐推导出来的刑法上的赞同才能，是被害人赞同失效的要件之一。即便公民是在奖励本人有权益支配的法益，既没有意思决议瑕疵，也没有违犯仁慈习俗，但是假如不具有赞同才能，也一样能够会招致赞同有效。刑法上的赞同才能既不同等于刑事责任才能，也不同等于民事责任才能。对被害人赞同才能的要求，没有一致的规范，而应该在详细的案件类型中详细确定。被害人赞同的出罪依据，是对公民团体自在下决议权的尊重。基于这个角度，一个无效的赞同并不需求对赞同才能做片面、固定和僵化的要求，只需足以自治就可以了。所谓足以自治，是指赞同自身不需求在客观上十分合情合理，但是它却必需来自于一个在客观上具有充沛感性才能的头脑。赞同者必需可以判别和了解赞同的结果、影响和意义。对此，显然不存在一个普通性的规范和尺度。依照鲍曼（Baumann）的讲法，“对赞同才能停止普通化的归结，固定在某个年龄上，这看起来并不可行……在某些案件中，能够7岁的孩子就曾经具有了赞同才能，而在另一些案件中，即便年过60，能够也没有赞同才能。”慎重和保险的做法是在特定日子、特定事情上评价赞同者的赞同才能。就未成年人的赞同而言，只需这个未成年人在做出决议的时分，是站在他本人的立场上，依据他本人的看法和判别，充沛天文解了损害的意义、结果和影响，那么就应该认可他的赞同才能，也就没有理由否认这种赞同的效能。

　　概言之，赞同才能不是一种固定在某一详细年龄上的“硬条件”，而是必需结合详细语境才干得出的一般化判别。所谓具有性赞同才能，是指必需清楚了解性行为和性买卖的性质、意义及结果。基于这种了解，可以以为，虽然都是不满14周岁的幼女，但在成立强奸罪的场所，“幼女”是指没有赞同才能的幼女；而若要成立嫖宿幼女罪，则该“幼女”必需是在该特定案情中具有赞同才能的卖淫幼女。

　　一方面，奸淫幼女的司法解释确实在某种水平上扫除了14周岁以下幼女的性赞同才能。从立法上看，强奸罪被规则在“进犯公民人身权益、民主权益罪”一章中，其标准目的是维护女性对性的自在下决议权。婉言之，若失掉一个无效的性交赞同，是相对不能够构成强奸罪的。而司法解释却以为“不管幼女能否自愿”，都按强奸罪论处，若认可司法解释只能“解释”刑法条文而不能“修正”刑法条文这一点，那么就会供认，这个司法解释中的“自愿”是指虽然具有赞同方式，但本质上缺乏赞同效能的“自愿”。关于幼女而言，只要从扫除赞同才能这一点动身，才干得出这个结论。而之所以要扫除幼女的赞同才能，是思索到在普通状况下，不满十周围岁的幼女身心发育尚不成熟，智能也处于增长时期，对性行为的结果和意义缺乏看法才能。应该供认，这种做法，就如智力水平或许安康指数一样，从制度上人为地设定最低限制的参数，有助于在详细的判别中以此作为准绳性基准，防止呈现大的失误，这是有其合感性的。

　　但是，另一方面，也不能在一切情形下都相对地扫除幼女的赞同才能。如前所述，赞同才能原本就没有僵化的、固定不变的规范，刑法也不应该基于激烈的家长主义立场，不思索详细情事，经过划定一致年龄线的方式，以父爱之名强行地剥夺一切幼女的性赞同才能。现实上，例外情形并不稀有。比方，以后社会中，少量存在着未成年的少男少女恋爱、同居、发作性关系的景象，对这种情形假如不做详细判别，而是一概以奸淫幼女论处，不只把未成年的少男认定为强奸犯，而且同时也必定把不满14岁的幼女定性为强奸罪的被害人。这反而会带来不利于幼女生长的结果，走向了维护幼女的背面；与其讲是维护幼女，毋宁讲是维护某种专横王道、自以为是的父爱信心了。因而，关于奸淫幼女的另一个司法解释（2000）指出，“关于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发作性关系，情节细微，尚未形成严重结果的，不以为是立功。”这里的“不以为是立功”，依照该司法解释的起草者的讲法，正是由于“思索到理论中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发作性关系的情形比拟复杂，从维护未成年人的角度思索”，作此规则。这种政策考量，在强奸罪的语境下只能解释为：上述情形中的幼女被视为具有性赞同才能的集体，其赞同是无效的；也只要依据这个理由，才干从法理上扫除强奸罪的成立。有学者提出，幼女的性赞同或承诺应该是普遍有效的，假如供认赞同无效的话，那么“父母也无权制止其缺乏14周岁的幼女同别人发作自愿的性买卖行为，否则他们的干涉就至多有能够进犯了这样一位幼女的意思表示自在甚至是人身自在。”其实，这个担忧是没有必要的。由于无论在民法上还是在刑法上，都供认家长的管束权甚至责打权是一种（超法规的）守法阻却事由，假如家长由于要制止幼女与别人性买卖而将其锁在屋内，即便到达构成合法拘禁罪甚至损伤罪的水平，也完全可依对子女所享有的管束权而使得其行为合理化。因而，不是一味否认幼女的性赞同才能而是依据详细情形去判别的做法，并不是什么祸不单行，也不会呈现假想中的费事。

　　嫖宿幼女罪的立法，正是标明立法者以为相当一局部幼女具有性赞同才能。成立嫖宿幼女罪的关键，不在于能否存在给付财物等一些性买卖的外表方式，而在于嫖宿对象能否具有性赞同才能，能否属于“真正”的卖淫幼女。并非一切承受对方财物、具有性买卖方式的行为，都意味着是在从事卖淫活动。例如，甲男和乙女（不满14周岁）在网络上看法，临时聊天后见面，甲男为博乙女欢心，提出要送乙一部老手机，甲乙发作关系后，甲男果真送给乙女一部手机。若仅仅依据存在送手机这一现实，就以为甲是嫖客，乙是卖淫女，显然是不妥的。在这个意义上，幼女能否属于“卖淫女”与幼女能否具有性赞同才能，实质上是同一个判别，前者是后者在生活经历上的一个典型表现，后者为前者提供法理上的解释途径。司法理论中可以参考的规范是，假如幼女确实不是出于一时性的猎奇，也不是被诈骗、被胁迫或被引诱，而是对以身体换取金钱的性买卖自身有十分清楚的看法，也明白和了解性行为自身的性质、意义和结果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所临时从事性买卖，足以标明她是以卖淫为业，或具有“卖淫习性”，就可以以为其在性买卖成绩上曾经具有了赞同才能，可将其认定为“卖淫幼女”。这种状况下即便对其抱有同情、教育和援救的心态，但现实上曾经不能由其别人和制度（包括刑法）来强行否认该幼女对本人行为和生活方式的自在下选择。行为人以嫖客身份与之停止性买卖时，要综合案情片面思索，假如行为人从幼女的言谈举止以及性买卖的环境（如夜总会等色情场所）可以确认幼女是卖淫者，而卖淫幼女也做出自愿性交的表示，在这种情形下，应该视作赞同无效，失掉赞同而与幼女性交者，应以嫖宿幼女罪论处。相反，假如幼女是出于被行为人诈骗、引诱或胁迫等状况，在对性买卖或许“卖淫”的性质并没有清楚的看法的形态下与行为人发作性关系，就不能视其为具有性赞同才能的幼女，即便之后承受行为人的金钱或其它财物，也不能以“卖淫幼女”定性，不能成为嫖宿幼女罪的对象，在这种状况下，行为人构成强奸罪而非嫖宿幼女罪。判别流程图如下： （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）

　　存在性买卖的外表方式

　　幼女能否属于真正的卖淫幼女？

　　嫖宿幼女罪

　　否

　　本质判别的实际依据：

　　被害人赞同才能

　　幼女

　　行为人

　　强奸罪

　　（三）小结

　　综上，在幼女赞同的场所，强奸罪的对象是无赞同才能（赞同有效）的幼女，而嫖宿幼女罪的对象必需是具有赞同才能（赞同无效）的卖淫幼女。“在刑法依据不同对象区分不同立功的场所，当不能对同一对象作出双重评价或许对象非此即彼而不能亦此易彼时，对象的区别才成立两罪之间的根本界线。”在特定的详细案件中，一个幼女的赞同才能不能够既具有又缺乏，或许讲，一特性交赞同不能既无效又有效，行为人也不能够既契合强奸罪（赞同有效）又契合嫖宿幼女罪（赞同无效）。因而，在两罪的立功对象完全不同的状况下，两罪的关系不能够是竞合，只能是互斥（在互斥的关系下，关键的成绩就不再是比拟两罪刑罚轻重，而是契合哪一个构成要件，即按哪一个罪名论处）。

　　六、两罪互斥论在刑事政策上的优越性

　　笔者主张将嫖宿幼女罪与强奸罪解释为互斥关系，经过赞同才能的有无来区分不同幼女的解释方案，有利于在维护幼女与保证人权之间坚持均衡，在刑事政策上具有其他方案难以替代的优越性。

　　第一，这种解释方案能无效地发扬刑法的社会评价功用。具言之，既能防止随便地将幼女贴上“卖淫女”的标签，也能避免以嫖宿之名行奸淫之实者把嫖宿幼女罪作为逃避重罚的挡箭牌。

　　一方面，刑法不能以一种看起来维护幼女的方式，反而在本质上对幼女停止“二次损伤”。被随便地定性为“卖淫女”从而成为嫖宿幼女罪的对象，与作为强奸罪的受益者相比，前者显然具有“污名化”的负面效果，关于女性特别是尚处在身心发育阶段的幼女而言，背负“卖淫女”的标签对其人生的损伤甚至能够更甚于第一次被害。依照本文主张的方案，既然只要具有性赞同才能的幼女才干成为嫖宿幼女罪的立功对象，那么，不具有赞同才能的幼女，即便存在某种性买卖的表象，也不能被评价为卖淫幼女。理想生活中，一些幼女尚不谙世事，因一时的猎奇、激动、偏激等不成熟心情的驱使，或受诱惑、哄骗而与别人发作性关系，虽然意思表示上是自愿的，也失掉了金钱报答，看起来具有了性买卖的方式，但是由于对本人的行为性质、结果和意义并没有清楚了解，因而，实践上并不具有赞同才能，所做的性交赞同是有效的。此时，性买卖行为不构成卖淫，幼女自己也不能被贴上“卖淫幼女”的标签，而应该被扫除出“卖淫女”的行列。行为人的“嫖宿”行为本质上是强奸，而幼女本质上是强奸罪的被害人。司法理论中必需借助赞同才能的概念，经过对幼女自己状况和所处环境的细心审查，严厉掌握“卖淫幼女”的认定，防止将本属于强奸罪被害人的幼女定性为嫖宿幼女罪中的“卖淫幼女”。 本文来自中国科教评价网

　　另一方面，既然只要以卖淫为业的幼女才干成为嫖宿幼女罪的立功对象，那么行为人仅仅看法到对方是幼女是不够的，而必需看法到对方是“卖淫幼女”，此时，与之发作性买卖才干构成嫖宿幼女罪；否则，若行为人明知对方不是“卖淫幼女”而与之性买卖，对行为人应依照强奸罪论处。这种解释可以无效地针对以下景象：一些行为人明知幼女并不是以卖淫为业（特别是一些人专门要找尚是处女的幼女发作性关系，即所谓“买处”），而只是遭到了哄骗、胁迫或威逼，但成心漠不关心，事发后以存在金钱给付之由掩盖奸淫之实，对此，可以经过否认幼女赞同才能的解释办法来界定立功对象，从而扫除嫖宿幼女罪的适用，而间接依照强奸罪（与无赞同才能的幼女性交）追查行为人的责任。

　　依照强奸罪对行为人论处，次要是在以下两点上表现刑法从重评价的效果。第一，罪名自身就具有谴责性的评价机能，不同罪名的评价效果也有不同。在普通社会观念中，“强奸犯”的污名化效果显然要重于“嫖客”，在品德责难水平和赋予罪犯羞耻感的压力上，前者也要重于后者。第二，从详细量刑来看，在呈现减轻情节的场所，强奸罪惩罚强度要大于嫖宿幼女罪。强奸一名（一次）幼女，强奸罪的法定刑是在10年以下；嫖宿一名（一次）幼女，虽然法定刑最高是15年，但是司法理论普通也是控制在10年以下。强奸多名（或屡次）幼女，最高刑可判处死刑；嫖宿多名（或屡次）幼女，司法理论中普通在10年以上量刑，最高刑不超越15年。由此可见，关于屡次嫖宿（或嫖宿多名）不具有性赞同才能的幼女的行为人而言，对其按强奸罪量刑显然是罚当其罪。例如，2009年被曝光的福建安溪“校长参与嫖宿初中女生案”，职校校长许建新与多名初中女生发作关系，其中4名是不满14周岁的幼女，均被许建新“破处”。该案中虽然存在财物给付等性买卖的外表方式，但掩盖不了受益幼女并不属于“卖淫女”的现实，因而对行为人应以强奸罪而非嫖宿幼女罪提起公诉。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

　　第二，这种解释方案可以限制心情化司法和重刑主义倾向，避免呈现过度扩展打击面甚至进犯人权的场面。

　　这是与法条竞合（重法优于轻法）和想象竞合犯的主张比拟后得出的优点。一些学者采取重法优于轻法的法条竞合论和从一重罪论处的想象竞合犯的方案，其实是由于，若按特别法优于普通法处置的准绳，难以完成重罚的效果（嫖宿幼女罪没有无期徒刑和死刑而强奸罪有）。相反，若依照重法优于轻法或许从一重罪论处的观念，行为人在嫖宿多名幼女时，就无法逃脱强奸犯的定性和从重处分的结果。

　　但是，不能因相对维护幼女、宽大罪犯的正义激动而无视社会理想和立法理想。卖淫嫖娼景象的普遍存在，是难以掩耳盗铃去逃避的成绩；刑法对这种景象的供认和容忍，也是不可否认的——刑法明白规则，只要组织、强迫、容留卖淫以及嫖宿幼女的行为才是立功，而普通的卖淫嫖娼仅以行政处分规制。换言之，普通的嫖宿行为原本是无罪的，但是当嫖宿的对象是幼女时，则将面临5年以上的刑罚。从无罪到有罪，从行政处分到自在刑，这曾经在立法上鲜明地表现了维护幼女的政策。此外，“司法理论标明，在嫖宿幼女的场所，多是幼女自愿甚至是在幼女自动纠缠的状况下停止的。换言之，立功行为的施行，受益幼女自己也有一定的差错。相比而言，行为人的客观恶性也较小。”因而，对与具有性赞同才能的真正的卖淫幼女性交者按嫖宿幼女罪论处，并不是所谓的“司法歧视”，而是由于：其一，毕竟刑法暂时还没有修正或废弃嫖宿幼女罪，“法典中的每一个条文在废止之前均应推定无效，司法者均应积极适用而不能将其完全弃置”，因而必需要留下适用嫖宿幼女罪的能够性空间。假如以为两罪竞合且从重论处，那么”一切的嫖宿幼女的行为都会被以强奸论处，从而现实上招致嫖宿幼女罪的立法过剩“。假如在解释办法上完全将嫖宿幼女罪架空，这种解释曾经是在“修法”了，无论名义上讲的多么嘹亮，都是把解释者团体放在了法律之前，是对法律最大的讪笑，并不是真的尊重法律。其二，假如在曾经确定构成嫖宿幼女罪的状况下，一定非要将嫖宿幼女的行为归入到强奸罪中以从重处分，只能讲是反映了主张者将正义感和愤恨寄予于重刑的报复心态，而关于普通预防和特殊预防则毫有意义：假如定嫖宿幼女罪不能威吓潜在的嫖宿者，定强奸罪就能威吓住吗？假如最高15年不够改造罪犯，处以无期或许死刑就可以改造了吗？虽然大少数学者都认可限制甚至废弃死刑的立场，但是一遇到详细成绩，人们的重刑科学和死刑科学往往便抑制不住地表现出来，由于集体情感而倒向报复性司法，这是值得沉思的。

　　更重要的是，依据罪刑法定准绳，刑法典既然公示了对“嫖客”的惩罚条件和惩罚水平，司法者就不能再随意地将“嫖客”转变为“强奸犯”。否则，刑法公之于众的“罪刑价目表”就得到信誉，就违犯了刑法外行为标准的法定性上对公民的承诺。富勒早就指出，“解释者和法官必需思索到这一点，即那些依据这部制定法来布置本人行为的人们是如何符合感性天文解其含义的？由于法律不该当变成为那些不能够像法官一样充沛理解立法理由的人们设置的圈套。”正是在这一点上，两罪互斥的方案优越于两罪竞合：一方面，当幼女确实以卖淫为业，而行为人也的确清楚是在与一名真正的卖淫幼女发作关系时，关于这名“老实的”嫖客以嫖宿幼女罪论处，曾经足以惩罚这种单方合意且无效的性买卖，这样的后果是这名嫖客面对刑法时可以预期到的。相反，假如对嫖客以强奸犯重处，刑法在这里就是以嫖宿幼女罪的幌子为行为人设下了一个强奸罪的圈套，而一部旨在惩恶扬善的法律本不应该具有这种狡诈的品性。另一方面，当幼女并非以卖淫为业，仅仅是被诱惑、诈骗、胁迫与行为人发作性关系，而行为人在明知对方并非真正的卖淫女仍与之性交时，对这种“狡诈的”或许讲“揣着明白装懵懂”的行为定性为“强奸”，正好显示出它与普通意义上的“嫖妓”的区别。否则，刑法就不只会被这一类狡诈的行为人所捉弄，而且会丧失对前一类真正的“嫖客”的威慑效果，却起到了背面的鼓舞作用——既然这种对象普遍（普通幼女的数量当然要远远大于实践存在的卖淫幼女数量）、行为便当（日程生活中接触普通幼女的时机很多，作案场所也有限制，而去卖淫场所寻觅到幼女并非易事）的行为，也能被定性为“嫖宿”，那么，那些原本只计划以多数卖淫幼女为猎物的嫖客，能够索性会把目光投向数量庞大的普通幼女群体——这显然是没有人情愿看到的一种的坏的鼓励效果。

　　七、两罪互斥的办法论根底与解释力限制

　　（一）办法论根底：被害人视角与类型化考虑

　　本文对两罪关系的讨论，没有局限于对行为人的行为及其客观心思的剖析，而是采用了一种“被害人视角”。经过“被害人赞同才能”的概念，将那些被诱惑、诈骗、胁迫或许出于猎奇、贪廉价等心思与行为人发作性关系的幼女扫除出嫖宿幼女罪的立功对象的范围；即便行为人以一种“性买卖”的方式与这些幼女发作性关系，但是由于立功对象不适格，因而其行为性质并不是嫖宿，而是强奸。这样考虑的动身点是，这些幼女并不契合社会大众心目中“卖淫女”的典型抽象。只要那些在夜总会或洗浴中心等色情场所临时从事性买卖，其作为职业的“性任务者”的身份被场所外部环境所公认，而且言谈举止足以标明其以卖淫为业或具有“卖淫习性”，足以标明其对“卖淫”有十分清楚的看法，也明白和了解性行为自身的性质、意义和结果的幼女，才比拟契合普通民众对”卖淫女“的想像。

　　笔者对被害人抽象停止类型化解释进而缩减其范围的思绪，遭到了从相反视角去解释行为人的办法的启示。在刑法实际史上，已经有学者在解释论的立场上，用类型化的办法对构成要件中的“行为人”停止限缩性解释：即便行为人施行了可以被归入相关条文的行为，但是，除非这些行为足以证明行为人具有典型的“立功人”的人格抽象，否则，依然不能适用该条文。这个角度的代表性论著，是德国学者达姆（Dahm）在1940年宣布的《刑法中的行为人类型》。达姆以为，假如一名医生是基于援救一名妇女的生命而对其施行堕胎手术，即便他疏忽了该妇女赞同中的瑕疵甚至未失掉其赞同，也依然不应依照堕胎罪对其惩罚。由于，这种状况下的医生，“并不契合大众心目中‘堕胎者’的抽象”。相似的状况包括，责打别人不听话的孩子，并不契合成心损伤罪中的“损伤者”抽象；在亲友范围内传达闲话，并不契合诋毁罪中的“诋毁者”抽象等等。这种实际的中心是，解释者心目中先有一个为构成要件所包括的典型的行为人抽象，只要施行了构成要件行为的行为人契合该典型抽象，才干将其归入该构成要件；其他虽然施行了构成要件行为但是并不契合这一典型抽象的行为人，则被扫除出惩罚范围。这被称作“标准性的行为人类型实际”（Lehre vom normativen Taetertyp）。类型化解释的关键在于看“详细的行为能否契合解释者心中的那种典型的行为人的行为方式”，因而它并不是脱逸出构成要件的范围对行为人所做的恣意性判别。正如博克尔曼所以为的，这实践上仍处于行为刑法的框架内，是对构成要件停止解释的一种特别办法。

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　　同理，本文对被害人停止类型化解释，关键在于看详细个案中的被害人能否契合解释者对相关构成要件中典型被害人抽象的勾勒和了解。这种勾勒和了解，并不是恣意的想像，而是在嫖宿幼女罪的构成要件的框架之内，依据“嫖宿”这一法律明白规则的行为方式，树立起“嫖客——卖淫女”之间的对应关系，进而对嫖宿行为所指向的立功对象“卖淫幼女”停止严厉解释的后果。这种严厉解释，以维护幼女不随便地被“标签化”和“污名化”为指点思想，以普通民众心目中典型的卖淫女抽象为对比范本，经过限缩嫖宿幼女罪中的被害人范围，最终到达限缩嫖宿幼女罪定罪范围（同时扩张强奸罪范围）的效果。与本文所运用的这种被害人类型化的办法类似的，还有一些德国学者在诈骗罪中的研讨效果。这些研讨以为，假如人们去信任那些分明拙劣和虚伪的骗术，那么刑法就没有维护这种信任的必要；只要那些复杂、不容易被发现的诈骗行为，才具有可罚性。从被害人视角来讲就是，关于那些连极端复杂和拙劣的骗术也无法识破的被害人，应该扫除在诈骗罪的维护范围之外。简言之，这些被害人就不是诈骗罪所要维护的典型化的被害人。当然，本文对嫖宿幼女罪中的被害人停止类型化解释的终极目的，是为了更好更无效地维护幼女，这一点与对诈骗罪中的被害人做限缩解释的目的正好相反，二者可谓是“同途殊归”。

　　（二）被害人赞同才能：解释力的强项与限制

　　任何实际方案都不能够是完满的。大到立功论体系的建构，小到强奸罪与嫖宿幼女罪的关系解释，都是如此。每一个实际方案都有其最能发扬压服力和解释力的场域，也有其难以自相矛盾的角落。一个刑法成绩，经常管辖着各品种型的案件。人为设计的实际方案与真实的刑法案例群之间的关系，不能够像两个半球那样天衣无缝地合对在一同，八面玲珑地掩盖一切的案件。虽然处于同一主题之下，但是这些案件的发作率、重要性、疑问性以及对社会的安慰水平都是不同的，在多种实际方案的竞争中，关键是哪一种实际方案可以最无效地处理那些发案率和社会关注度较高，较为疑问、绝对而言也较为重要的“中心案例”。哪一种实际对中心案例群和次要矛盾的解释力越强，哪一种实际就越值得选择；至于在其他案例中的解释力较弱，并缺乏以成为这种实际的致命缺陷。

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　　本文在立法论立场上提出的两罪法条竞合但刑罚轻重失序的修法主张，以及在解释论立场上提出的两罪互斥论，并不能十分圆满地解释一切类型的案件。但实际设计的初衷，原本就是针对那些社会关注度最高、成绩点最多的典型案例。特别是两罪互斥论，次要是针对那些看起来具有性买卖方式但本质上并不属于“卖淫嫖娼”的案件，在这类案件中，既要维护一些涉世不深的幼女不被随意贴上“卖淫女”的标签，又要宽大那些试图以“性买卖”的表象来掩盖奸淫幼女之实的行为人。

　　近年来惹起社会普遍关注的数起性进犯幼女的案件（例如浙江临海市人大代表王宗兴、市气候局副局长池全胜嫖幼案；浙江丽水市数十名中学女生遭村干部强奸案，福建省安溪县中学校长和工商所长嫖宿幼女案等），提醒了目前社会中存在的一种丑恶景象，也正是本文的解释方案希望“对话的社会的伤病”：一些人曾经不能满足于普通的声色犬马，要寻觅更进一步的“安慰”，就将目光投向了“良家幼女”，“对幼女施行性进犯，在一些人群中已俨然成了一种罪恶的癖好和风气。”无需逃避或粉饰的现实是，在各种声色犬马的文娱场所中，确实存在着少量的“性任务者”，这些或被称作”卖淫女“的社会群体，生活作息上昼伏夜出，以卖淫为任务，以性买卖所得为次要甚至独一的生活支出。这个群体是客观存在的，从各种环境和内部特征上，也是较容易判别的。但是从被曝光出来的几起案件看，涉案的行为人都不是以“嫖客”身份在这些色情性文娱场所与在那些被社会观念标签为“性任务者”的卖淫女停止典型意义上的性买卖，而是经过各种荫蔽手腕，经由两头人的哄骗、引诱甚至不同水平的强迫，与一些还在上学的懵懂无知的幼女发作关系，最初甩出几张钞票，以一种性买卖的表象来掩盖奸淫幼女的真相。这一类案件，其法益损害的严重水平，要远大于那些与真正的卖淫女发作性买卖的嫖宿案件，也是最令社会大众愤恨的焦点。无论是官方言论还是学界意见，都难以忍耐这些行为人借嫖宿幼女之名躲避强奸之实，在最多接受15年有期徒刑的同时，又拖累到无辜幼女接受“卖淫”的污名。此时，刑法实际必需提供足够无力的解释框架，以避免这类本属于强奸罪的案件被错误地归入到嫖宿幼女罪之下。这就是本文借助被害人赞同才能的概念来建构两罪互斥论的根本意图，也是这种方案最能发扬解释效果的场域。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）

　　不过，从另一方面看，用“被害人赞同才能”的法理来支撑两罪互斥论，能够会在其他一些类型案件中遭遇解释结论能否妥当的质疑。例如，不满14周岁的甲女临时从事卖淫活动，是典型的“卖淫幼女”，乙男与甲女发作性买卖，依照本文的观念，因甲曾经具有性赞同才能，性交赞同无效，因而乙构成嫖宿幼女罪。成绩是，当甲与已满18周岁的成年男友丙男发作性关系时，丙的行为又如何定性？由于甲和丙的男女冤家关系，丙首先一定不构成嫖宿幼女罪。依照本文观念，甲由于临时卖淫因而已具有性赞同才能，丙也就不构成任何立功。不过，这一点有能够遭到非议，批判者会以为这种后果是在出罪化的路途上走得太远，由于依照强奸罪“无论幼女能否赞同”的解释，丙应该构成强奸罪。但是假如以为甲具有性赞同才能且已做出赞同表示，那就意味着赞同无效，此时依然坚持丙构成强奸罪论处的话，就难以一以贯之地坚持强奸罪以缺乏无效赞同作为构成要件要素的观念。在此面临两个选择：要么遵照被害人赞同才能的解释框架，以为丙是无罪的；要么在实际上妥协，以为丙构成强奸罪。笔者坚持前一种结论，但是也供认，在能否追查丙的责任上，这里确实存在着一个价值选择的困难，并不是实际自身的逻辑完全可以决议的。

　　在论文末尾指出笔者主张的解释力限制，不是为了表示气馁，恰恰是要阐明，任何人都不能苛求树立一个没有破绽、解释力无远弗届的方案。实际设计总有其局限性，号称能“圆满解释一切”的实际由于其不可证伪性、不可反驳性而丧失了迷信的质素，最终必将沦为与神学和占星术异样的东西。因而，廓清实际功效的边界，说明观念发扬解释力的区域及其限制，是法律解释任务必守的一条原则。本文也可看作是对这一哲学理念在刑法解释学范畴中的详细理论。