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略论使馆不是“派遣国领土的延伸”学毕业论

2013-12-15 01:14 在近几年的司法理论中，呈现了一些与使馆法律位置问题相关的刑事案件，比方：关于中国公民在外国驻华使馆中立功或者在中国驻外国使馆中立功应该如何肯定刑事管辖权？关于组织别人为了移民的目的冲闯外国驻华使馆四周的戒备设备非法进入使馆的行为能否能够依照“组织别人偷越国境罪”停止追诉？在世界范围内，针对使馆及其工作人员的立功时有发作。例如：1998年8月7日，美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆相继发作爆炸，大使馆被炸成一片废墟，共有258人遇难，同时形成包括美国驻肯尼亚大使在内的5000多人受伤。2003年4月12日，中国驻伊拉克大使馆遭到20多名持枪的伊拉克人的抢劫。为理解决和处置有关的问题和案件，首先，应当对使馆的法律位置作出科学和正确的认定。


　　一、关于使馆法律位置的各种学说

　　国度之间互派使节，自古有之，到了15世纪国度间开端设立常驻外交代表机构。1455年，意大利城市国度米兰公国的公爵斯福尔扎向热那亚派出常驻使团。不久，米兰与佛罗伦萨、威尼斯公国互派了常驻机构。17世纪，互派常驻使节在欧洲已十分普遍。1858年，中国清朝政府同意英国向北京派遣常驻使节，其他西方国度也紧随其后。1877年，中国向英国派出常驻外交代表机构，并陆续在欧洲一些国度设立使馆。

　　察之当今国际交往理论，两国间正式树立外交关系以互设使馆为详细的表现方式，而国度之间树立外交关系和互设使馆，必需经过双方的协议，这是一项公认的国际习气法准绳。《维也纳外交关系条约》第2条规则：“国与国之间外交关系及常设使馆之树立，以协议为之。”这完整契合国度主权战争等的根本准绳。至于协议的详细方式，在国际理论中多表现为条约、换文、公报以及声明等等。例如，我国与美国在1979年采用了结合公报的方式，宣布“中华人民共和国和美利坚合众国自1979年1月1日起相互供认并树立外交关系，两国将于1979年起互派大使并树立大使馆”。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）

　　关于一国驻外使馆的法律位置，目前法学界存在着不同的认识，主要有以下观念。

　　（一）派遣国范畴说

　　这是目前在我国刑法学界占主导位置的观念。大局部持该说者将一国驻外使领馆直接视为派遣国的范畴范围，因此以为在使馆内发作的任何立功应适用派遣国刑法。持该说者的主要理由在于：依据1961年《维也纳外交关系条约》的规则，各国驻外大使馆不受承受国的司法管辖而受本国的司法管辖。也有一些持该说者不是将使馆直接视为派遣国的范畴，而是将其视为“派遣国领土的延伸”。持此观念者指出，依据《维也纳外交关系条约》的规则及按对等准绳所确立的国际惯例，各国刑法都把本国使领馆作为本国领土的延伸，在驻外使领馆发作的立功适用本国刑法。也有学者以为，除了国际条约和国际惯例，依据国内刑法的相关规则，也能得出使馆是派遣国领土的延伸这一结论。例如，依据我国《刑法》，我国的船舶或航空器以及我国驻外使馆就属于我国领土的延伸。持“派遣国范畴说”者的主要理由是，依据国际条约的相关规则，一国驻外使馆在承受国享有刑事管辖豁免。“派遣国范畴说”在目前我国刑法理论界处于通说位置，常见诸于各种刑法教材。

　　（二）驻在国范畴说

　　针对上述“派遣国范畴说”者的主要理由，持该说者逆来顺受地以为：从外交代表和使馆馆舍享有外交特权和豁免这一规律，不能推论出“使馆是派遣国的范畴”这样的结论。也有学者指出，在我国驻外使领馆可否适用我国《刑法》，条文并无明文规则。从而回击了有的学者依据我国《刑法》的规则得出一国驻外使馆属于派遣国领土延伸的结论。对此，有学者进一步指出：我国《刑法》关于空间适用范围的规则没有将使馆馆舍包括在内，这恰恰标明我国《刑法》不以为使馆馆舍所在地是派遣国的领土延伸局部。论者以为我国《刑法》的规则也契合普通国际法的普遍规则；并征引国际法理论，指出国际法院的判决也曾经标明，使馆馆舍所在地并不是派遣国领土的延伸局部，在其内发作的立功行为，应被视为发作在驻在国领土上。最终，持“承受国范畴说”者得出的明白结论是：一国驻外使领馆不属于派遣国的范畴。将驻外使领馆视为派遣国的范畴既缺乏国内法的依据，也缺乏国际法的依据。

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　　在我国刑法理论界，只要少数学者支持“承受国范畴说”；但在我国国际法学界，承受国范畴说似乎是处于主导位置的通说。针对有些西方学者早前从治外法权观念动身，以为驻外使馆馆址是一国领土的延伸，是该国领土的一局部这一观念，我国国际法学者们停止了批判。我国着名国际法权威王铁崖教授就明白批判了西方学者的所谓“治外法权说”，以为这种学说既不是以事实为依据，也不契合各国在外交特权和豁免方面的做法。此观念进而以为：在使馆馆舍内发作的立功，在法律上将以为是在驻在国境内发作的，除非立功者享有豁免权，属驻在国管辖。

　　（三）拟制领土说

　　该说以为：依照国际惯例，一个国度的范畴还包括“拟制领土”，例如，悬挂本国国旗的船舶，在本国注销的航空器，用作使馆馆舍的房屋等。也有学者采用与上述“派遣国范畴说”者相同的理由来论证“拟制领土说”，即依照《维也纳外交关系条约》的规则，一国驻外大使馆不受承受国的司法管辖而受派遣国的司法管辖，因而，在本国驻外使馆内立功的，也应适用本国刑法，此属于拟制领土。持此说的学者一方面肯定派驻国刑法对驻外使馆内发作的立功享有刑事管辖权，但另一方面，对这一管辖权的性质和依据却存在着分歧。有学者主张：“这种对一国外乡以外发作的刑事立功享有的管辖权，通常被成为旗国主义，是属地管辖准绳的一种补充方式。”有的学者则以为：依据国际条约和中外国际法学界的主流观念，对在法律拟制领土里所发作的立功行使的管辖权并不属于属地管辖权，而为“专属管辖权”。 因而，拟制领土说的结论是：关于在使馆、领馆内施行的立功行为，应当根据派遣国刑法适用的属地管辖准绳，适用派遣国刑法。

　　（四）主权所及说

　　此说试图从国度主权与刑法效能关系的角度阐明驻外使馆的法律性质，以为：各国驻外使馆虽在外国范畴内，但依照国际法准绳它并不服从承受国之裁判权，故本国驻外使馆亦为本国法权之所及，因而，在本国驻外使馆内立功者，应当适用本国刑法。该说的一个特性是，首先供认各国驻外使馆属于驻在国范畴，但是，又以为它必然受派遣国指挥和管辖，究其因在于国度主权之所系。这也成为了持该说者解释外交特权与豁免的根据，以为外交特权与豁免的前提是国度主权，是主权在外交关系中的表现，或者说延伸；这种主权代表性还表如今：派遣国的使馆及其区域自身是派遣国的主权管辖区域，崇高不可进犯。该学者进一步指出进入馆舍及其所在地，视作进入使馆派遣国的“管辖地”。但是，这种“管辖地”的土地一切权普通属于使馆所在国国度，只是互相无偿提供应对方运用，这与国际法上的领土有基本区别。

　　能够看出，上述“派遣国范畴说”、“拟制领土说”和“主权所及说”，固然对使馆与派遣国范畴的关系作出了不同的解释，但有着一个共同特性，它们的立论前提都是：一国驻外使馆仍处于派遣国的国度主权之下，或者说同样享有主权，正是基于这种主权，派遣国使馆才不受承受国的司法管辖，而仅承受派遣国的司法管辖，因此，驻外使馆享有刑事管辖豁免。

　　二、外国使馆在承受国不具有主权位置

　　依照现代国际法学的通常观念，国度范畴是指处于国度主权支配下的地球外表的特定局部，包括公开及上空。能够说，国度范畴是国度主权行使的空间。“主权（sovereignty）”是国度独立自主地处置本人对内外事务的最高权利，是一种最高的和绝对的统治权。主权具有排他性，它不允许任何其他主体进犯本人的行使空间。国际法供认国度在其领土上享有并得以行使排他的管辖权。例如，《结合国打击跨国有组织立功条约》第4条第2款规则：“本条约的任何规则均不赋予缔约国在另一国领土内行使管辖权和实行该另一国本国法律规则的专属于该国当局的职能的权益。”《结合国反糜烂条约》同样以第4条第2款做此规则。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

　　为了肯定使馆能否属于派遣国范畴的延伸，最重要的是鉴别使馆能否具有主权位置。

　　使馆享有特权和豁免权，这是法律界分歧公认的认识。那么，这种特权和豁免权能否来自于派遣国的国度主权呢？答案应当能否定的。正确地说，使馆的特权和豁免权是由国际法和承受国的法律所赋予的。依据《维也纳外交关系条约》的规则，使馆及其工作人员所享有的普遍的特权与豁免，包括完整的刑事管辖豁免；该条约第22条3款特别规则：“使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财富与使馆交通工具免受搜寻、征用、扣押或强迫执行。”

　　国际法赋予使馆以特权和豁免权是长期以来国度间互相尊重和互相礼让的理论结果，是维护正常的国际交往与协作的必要条件。使馆及其外交工作人员的豁免权很早就曾经确立，历史上一个有名的案例发作在1584年，时任西班牙驻英国大使孟多查参与免除英国女皇伊丽莎白一世的阴谋，后阴谋败露，但是，孟多查遭到的惩罚只是被命令出境而没有被审讯。使馆的特权和豁免在国际关系中具有重要的作用和意义。国际法院在“美国驻德黑兰外交和领事人员案”中指出：“外交机构及其随同的特权和豁免，这是阅历了几世纪以来的考验。并经证明是在国际社会中有效协作的一种重要的工具，而且不问各国的国度组织及社会制度如何，均是有助于国度间到达相互体谅并以战争办法处理争端的不可短少的手腕。”外交特权和豁免，使得使馆和外交人员能够顺利地实行其职务，而不受当地的干扰和压力，是国度之间坚持正常关系所必不可少的。《维也纳外交关系条约》在其序文中声明：“确认此等特权与豁免之目的不在于给与个人以利益而在于确保代表国度之使馆能有效执行职务。”

　　各国经过本国的国内立法对上述国际法规则加以承受和采用，因而，能够进一步说，使馆的特权和豁免权又是由承受国的法律所赋予的。我国人大常委会于1986年制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，采用国内法的方式确认了《维也纳外交关系条约》赋予使馆及其工作人员的特权和豁免权；同时，该条例的第26 条规则：“假如外国给予中国驻该国使馆、使馆人员以及暂时去该国的有关人员的外交特权与豁免，低于中国按本条例给予该国驻中国使馆、使馆人员以及暂时来中国的有关人员的外交特权与豁免，中国政府依据对等准绳，能够给予该国驻中国使馆、使馆人员以及暂时来中国的有关人员以相应的外交特权与豁免。”为了维护我国主权，将使馆的特权和豁免严厉限制在“有效执行职务”的范围之内，条例第25条规则了享有外交特权和豁免的人员的义务，其中第4款规则：“不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相契合的用处。” 由此能够看出，外国驻中国使馆及其人员所享有的外交特权与豁免的各项详细内容，均是由我国法律参照国际条约的有关规则并依据“对等准绳”所肯定的，并不是外国使馆作为“外国范畴”而自身固有的。我国的法律规则标明，我国政府在使领馆享有的外交特权与豁免问题上没有采用“治外法权说”，也就是没有将一国驻外使馆视为派遣国的领土。

　　显然，相关于主权来说，使馆所享有的特权和豁免权是一种低层次的和派生的权益，而不是最高的和绝对的权利。使馆及其工作人员享有外交特权和豁免权并不意味着本人不处于承受国的管辖权之下，不应解释为享有可与承受国管辖权相对立的主权位置，而只意味着享用承受国基于国际法和互惠准绳给予的礼遇和优待。从国际法的角度讲，使馆及其工作人员有义务恪守承受国的法律，尊重承受国的领土主权。因而，《维也纳外交关系条约》第41条第1款明白规则：“在无妨碍外交特权与豁免之情形下，凡享有此项特权与豁免之人员，均负有尊重承受国法律规章之义务。此等人员并负有不干预该国内政之义务。” （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

　　在国际法律理论中，关于享有外交特权和豁免的人施行的一些比拟严重的立功行为，承受国能够请求派遣国放弃豁免权，以便加以审讯。1984年，两名危地马拉驻美使馆人员绑架萨尔瓦多前驻美大使的夫人，危地马拉政府在该案中放弃豁免，结果该二人在美国受审后被驱赶出境。2002年，哥伦比亚驻英使馆武官处秘书杰罗·索托-门多萨贝被指控谋杀了一名攻击他儿子的男子，英国首相布莱尔得悉后，以个人名义停止干预，请求哥伦比亚撤销包括门多萨贝在内的两名外交官的豁免权，使得此案在2003年被正式提交到法庭上。

　　承受国还能够请求由派遣国对享有外交豁免的人员停止审讯，追查其刑事义务。例如，1919年8月，美国驻瑞士公使馆的助理武官在瑞士境内开车撞死一人，两国达成个案协议，瑞士方面将该人交由美国，使其遭到了美国军事法庭的审讯。此一做法目的在于促使外交人员恪守承受国的法律、不干预其内政。

　　三、使馆的职责是特定的和有限的

　　依据《维也纳外交关系条约》第2条的规则，国度间相互树立使馆，是采用“协议”的方式商定的。实践上，使馆所实行的职责不是由派遣国双方面决议的，而是由相关国度依据国际法互相协商商定的。《维也纳外交关系条约》第3条规则：使馆之主要职务如下：（1）在承受国中代表派遣国；（2）于国际法答应之限度内，在承受国中维护派遣国及其国民之利益；（3）与承受国政府办理交涉；（4）以一切合法手腕调查承受国之情况及开展情形，向派遣国政府具报；（5）促进派遣国与承受国间之友好关系，及开展两国间之经济、文化与科学关系。除此之外，使馆还能够实行其他为承受国法律和国际法所答应的职务，比方：在承受国法律或国际惯例所答应的情形下执行领事职务，以及在获得承受国同意的前提下维护另一国的利益等。显然，使馆的职责是特定的和有限的，它们的行使必需以不违背承受国法律和国际法为前提条件。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）

　　依据国际的规则，使馆的外交官能够在承受国范畴行使某些具有司法特性的职责，比方：送达文书和调查取证。但是，外交和领事官员在承受国实行送达文书或调查取证的职责必需恪守以下规则：（1）文书送达的受送达人和调查取证的被讯问人必需是恳求国的国民；（2）在执行过程中不得采用任何强迫性措施；（3）有关的执行行为不得违背驻在国的法律。上述职责普通在民商事司法辅佐范畴是得到普遍供认的；在国际条约有特别规则的状况下，也能够扩展到刑事司法辅佐范畴。例如，《中国和加拿大刑事司法辅佐条约》第18条规则：“一方能够经过其派驻在另一方的外交或领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调查取证，但不得违背驻在国法律，并不得采取任何强迫措施。”

　　虽然国际法所规则的一国驻外使馆所享有的职责具有一定水平上的普遍性，但是它与一国在其领土上享有并得以行使的排他的管辖权相去甚远。《维也纳外交关系条约》第41条第3款规则：“使馆馆舍不得充作与本条约或普通国际法之其他规则、或派遣国与承受国间有效之特别协议所规则之使馆职务不相契合之用处。”条约的规则标明使馆馆舍不得以与使馆职务不相容的方式加以运用。在这个问题上比拟常见的有两种情形，一种是在使馆馆舍内庇护别人，即所谓外交庇护，另一种情形则是在使馆内拘留别人。

　　依照国际法的通行观念，驻外使馆不可以行使外交庇护权。庇护是指国度关于遭受追诉或虐待而来避难的外国人，准其入境和居留，并给以维护的行为。《世界人权宣言》第14条第（1）款规则：人人有权在其他国度寻求和享用庇护以防止虐待。结合国大会在1967年12月14日经过的《领土庇护宣言》中重申上述规则。从以上国际立法理论能够看出，庇护的前提是一国的国度主权。因而，在国际法上，庇护也通常被称作领土庇护，国度只要在本国境内（即一国领土之内）才干给予某种受虐待的外国人以庇护的权益，并得以扫除任何其它干预，由于这项权利源自国度的排它的领土管辖权。现行国际立法与理论均不供认使馆享有外交庇护权。国际法院在对外交庇护案的判决中也曾指出，外交庇护包含着对承受国主权的损伤，它使得罪犯不受当地国度法律的管辖，因此是对承受国专属管辖事项的干预。因使馆停止外交庇护发作的国际争端久已有之。历史上一个着名的案例是：1762年，英国驻西班牙大使馆庇护西班牙财政兼外交大臣黎培德，西班牙兵士进入英使馆加以拘捕。1967年美国驻印度使馆曾给予一苏联学生外交庇护，结果也遭到了印度政府的抗议。同时，使馆也无权拘留别人，1896年，清政府驻英国公使馆将孙中山拘留，经英国外交部出面交涉后将其释放。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）

　　使馆职责所具有的有限性和特定性从另一个侧面阐明：使馆的权利是有限的和特定的，是基于国际法战争等互惠准绳商定的，它不能无限收缩，也不能超越承受国法律所设定的限度。

　　四、使馆的法律位置不同于航空器和船舶

　　持“派遣国领土说”和“拟制领土说”的学者通常把使馆与船舶和航空器相并列，征引我国《刑法》第6条第2款的规则，以为在使馆中发作的立功应当由派遣国法律管辖。我们以为，这种并列是没有法律依据的。

　　我国《刑法》第6条第2款明白规则：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内立功的，也适用本法。”这里仅仅罗列了船舶和航空器，基本没有提及我国派驻国外的使馆，因此，把使馆塞进第6条第2款的适用范围的做法曾经大大超出了扩张解释的范围。实践上，不少国度的刑法典都把在本国的船舶和航空器视为本国范畴，但是，我们没有发现任何国度的刑法典将本国派驻国外使馆的位置与本国船舶和航空器的位置相并列，或者以任何其他方式将本国驻外使馆解释为本国范畴。各国刑法典在空间效能问题上对使馆的缄默绝不是偶尔的，它反映出一条根本的规律：使馆的法律位置不同于航空器和船舶。

　　将船舶和航空器的位置与驻外使馆的位置区别看待，这也是国际法的普通态度。有关的国际条约明白赋予航空器注销国对发作在航空器内的立功以刑事管辖权，例如，1963年9月14日订于东京的《关于在航空器内的立功和其他某些行为的条约》第3条1款规则：“航空器注销国对该航空器内所犯的罪行和行为有权行使管辖。”除该条约明白罗列的特殊状况外，非注销国不得为行使本国刑事管辖权而干预飞行中的航空器。有关的国际条约也明白赋予船旗国对发作在船舶上的立功以刑事管辖权，例如，1988年3月10日订于罗马的《遏止危及海上飞行平安非法行为条约》第6条1款规则：假如该条约所罗列的“罪行发作时是针对悬挂其国旗的船舶或发作在该船上”，船旗国应采取必要措施肯定其刑事管辖权。《结合国海洋法条约》第110条还明白限制军舰对公海上的外国船舶行使登临权。

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　　相关于上述关于航空器和船舶刑事管辖权的规则，在任何国际条约中都找不到任何赋予一个国度对发作在本国驻外使馆内的立功以属地刑事管辖权的规则。因而，将使馆的位置与船舶和航空器的位置相提并论的观念在国际法上也是完整没有依据的。

　　相反，国际条约请求各国应当增强对驻在本国的外国使馆及其工作人员的维护，按照本国法律打击损害外国使馆及其工作人员的立功行为。《维也纳外交关系条约》第22条第2款规则：“承受国负有特殊义务，采取一切恰当步骤维护使馆馆舍免受侵入或损伤，并避免一切扰乱使馆安宁或有损使馆威严之情事。”结合国大会于1973年经过了《关于避免和惩办损害应受国际维护人员包括外交代表的罪行的条约》，该条约第2条第1款明白请求各缔约国将下述罪行定为其国内法上的罪行：对应受国际维护人员停止谋杀、绑架、或其他损害其人身或自在的行为；以及对应受国际维护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具停止暴力攻击，因此可能危及其人身或自在。能够看出，使馆及其工作人员属于条约所请求维护的范围。紧接着，该条约第3条第1款请求每一缔约国均应采取必要措施，对发作在本国领土之内又契合上述第2条规则的罪行肯定刑事管辖权。 1981年结合国大会又经过了《采取有效措施以增强对外交和领事使团和代表的维护及平安的特地协议》，重申各国政府应对严重进犯外交和领事人员人身平安的罪犯逍遥法外，严加惩办。

　　至于派遣国关于本国派驻外国的享有外交特权和豁免权人员立功所行使的刑事管辖权，在我们看来，它表现的是一种属人管辖权，而并非属地管辖权。依据这种属人管辖权，一国能够针对任何冒犯了本国刑事法律的本国公民行使管辖权，无论他处于何地，也无论他能否在外国享有刑事管辖豁免权。