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立法权去中心化与立法模式转变学毕业论文

2013-12-12 01:10       建国后近60年的日子里，尤其是恢复中央立法后的30年，立法对社会关系的调整在深度和广度上继续增强，总体呈收缩趋向开展。这种对社会关系的扩展化标准，使社会生活各个范畴得以“有法可依”，并涵括了政治、经济体制变革进程中的新成绩，防止了社会的无序形态。当然，立法也能够随收缩开展呈现立法越权、立法侵权、立法争权等无序和抵触景象，也能够呈现泛立法主义，将触角伸到本不应由其调整的范畴等等成绩，尤为突出的成绩是立法机关更多地关注立法成果，注重编织掩盖性强且滴水难漏的“恢恢法网”，使法繁扰民、立法本钱加大等不良景象繁殖并日益突出。地方层级如此，中央层级，从中央人大到中央政府，更是毫无逊色，甚至有过之而无不及。这必将招致“立法质量与法律威望性下降，立法不能与其他法治环节协调一致开展，从而无害于社会主义法制的完善”{1}。本文旨在统一法权的这种“趋中心化”景象停止讨论，明白立法权的性质、归属、行使范围和行使方式，进而提出应改动在下国目前的一元政府立法形式，注重社会的立法参与。


　　一、立法权的变异：“趋中心化”

　　对以后的立法理论活动停止剖析可以得知，立法机关外行使手中的立法权时，往往视立法权为至高无上的相对权利，以为其不应遭到任何限制，同时又视本身为立法权的一切者，进而推导出立法者是社会运转的轴心所在，只需掌握了立法权就可以“操刀生死”，从而可以“舍在下其谁”之态去批量消费法律，而置社会需求和民情民意于不顾。详细成绩有三：一是立法权相对化，立法者以为立法作为一种社会控制工具，为了最大化宣示国度意志和说明行政管理目的就不应有所节制，可以也应该对任何人和任何事停止规制；=是立法权的非感性行使，以立法机关本身为中心，单凭立法任务人员的客观愿望、客观了解和客观需求去织就“法网”以完成立法的片面掩盖，而基本不思索或较少思索客观需求和社会需求，不停止充沛的立法预备任务，不停止本钱效益剖析，使得诸如禁限养狗、禁燃烟花爆竹等法规和规章给大众带来较大担负并遭遇冷漠看待甚至抵抗；三是以立法权而不是公民权为立法进程的中心，视立法进程为立法机关的“独角戏”，未看法到立法进程实践上是各社会利益主体以立法为手腕、经过对等协商停止社会资源合理分配的进程这一实质，因此根本上不倾听或不汲取大众和利害相关人的建议和意见，即便设置大众参与顺序，也由立法机关“领衔主演”，视大众为可有可无的“主角”。笔者将这几种立法权之不良形态称为立法权“趋中心化”。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

　　立法权趋“中心化”使得立法机关所立之法面临着合法根底上的合理性危机，也就是讲，法律、法规或行政规章虽契合立法肉体、立法准绳或上位法规则，在内容上并无些微瑕疵，但是其合理性依然备遭质疑。一方面，立法权相对化行使的惯性思想使得立法机关无任何节制和限制地对国度事务和社会事务停止“丝丝入扣”的嵌入式调整，大众的社会生活范畴被无所不在且滴水不漏的“法网”覆盖，社会范畴的自治才能和创新才能被压制或阉割；另一方面，立法权非感性化行使使得立法者并未将立法视作对社会关系的客观描绘，而是将立法看作一种弱小的型构力气，将立法者看作社会关系的发明者，从而以本身为原点，不对社会关系、大众需求和民情民意做细心究查，凭仗客观志愿去起草法案，后果是制定出来的法规和规章本钱昂扬，且不契合社会需求，适用性极差，群众根底极不结实，甚至遭遇大众抵抗，以致于不得不以为难结局开场；此外，立法权趋“中心化”使得法律、法规和规章被看作行使立法权的产物，被看作凭立法机关一己之力就可搭建成的“法塔”，在此观念之下，立法机关以本身为整个立法进程的中心，乐于“单独担纲”，刻意淡化各社会利益主体的作用，较少吸收牵涉利益分配的关系人、专家和大众等参与立法，即便设置参与顺序，也多是走过场，将其视作追认者和隶属者，所立之法往往缺乏客观性，利益分配也多苦乐不均，即便所立之法偶有内容合法、公正，也终因顺序正义未失掉充沛张扬而广遭针砭；况且，即便所立之法在利益分配上客观、公允，但由于各利益主体并未真正地参与利益分配的交涉进程，内心并未发生对法的服气感和服从感，因此，即便所立之法失掉恪守，也是出于听从威望、恐惧惩罚、道义、社会压力等要素的思索，而不是基于对法之作用和意义的深入看法而发生的较高的法律认识。

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　　总而言之，立法权的趋“中心化”使得立法机关与公民统一法权的行使、一切关系、权利与权益的来源和附属关系、法与法律之间的决议和被决议、反映和被反映关系被严重歪曲甚至倒置，立法机关创制的真实法与因应社会需求的应然法呈现错位，结果之严重远非俺们所能想象。轻则。所立之法本钱昂扬、适用性差，重则，公民权益被恣意进犯，违法心思被扭化，依法治国的根基危如累卵。为此，应彻底改动立法权的趋“中心化”，完成立法权的去“中心化”，正确看法立法权的性质和归属，纠偏导正，以完成立法权自身的合理行使、感性行使和无限行使。

　　二、立法权的一切与所在：人民主权的实际与理论

　　在现代社会，立法是民主君主完成统治的工具，立法权虽然也存在，但君主将立法权牢牢地掌握在本人手中，归君主专有，一切规则都以君主的意志为依归，君主“口含天宪，言出法随”，恰如启蒙思想家潘恩所言的“在民主政府中，国王便是法律”{2}，立法权在一切和所在两个方面不断具有着同一性，君主被以为是立法权的天生的一切者和行使者。到了封建社会中前期，在欧洲的大局部国度。都呈现了由君主和由贵族、僧侣、市民代表等组成的代表机关共同行使立法权的情况，这一变化使得立法权的民主化要素失掉了增强，立法权的一切和所在呈现一定水平的别离。但本质上，由于代表机关是由君主召集的，并不能真正代表皇权之外的社会意志，更多地是君主见志确实认和强化，所以并不是完全独立意义的立法机关。只要到了资产阶级反动获得成功当前，近代民主制度失掉了确立，立法权才真正地在一切者和行使者两个方面呈现基本的革新。

　　在实际研讨上，从东方现代柏拉图在‘法律篇>中提出的立法者的三个客观条件、亚里士多德的法治的两重意义。到近代的洛克和孟德斯鸠等将立法权作为一种绝对独立的国度权利，再到卢梭、黑格尔、马克思，有关立法权性质和归属的实际研讨获得了较大停顿。盂德斯鸠以为，在民主政体中，立法权应该属于人民。由于，“在一个自在的国度里，每团体都被以为具有自在的肉体，都应该由本人来统治本人，所以立法权应该由人民个人享有。”{3}人民行使立法权的机构是议会。法国的让·；雅克·；卢梭作为古典自然法学派中的民主主义思想家，开展了盂德斯鸠的思想。他否认自然法是人类感性启迪的后果，以为自然法的一切规则树立在“先于感性而存在的两项原理”——自爱心和怜惜心之上，而人们的肉体活动使这两项原理互相协调并配合起来，由此发生调理自然形态中人们互相关系的自然法。进而，卢梭以为，虽然在自然形态下人们是对等的，但是随着人类的不时开展和自在下完善，随着社会分化和公有制的发生，必定呈现人类的不对等，贫富分化因而发生。而为了到达新的对等，人们缔结社会契约，以寻求新的对等和自在。卢梭以为，人们缔结社会契约的目的是要树立一个共同体，这个共同体的主权者是缔约者全体，社会契约的本质也就是公意。为了保证所缔结的社会契约可以无效，就必需规则任何人不得违背公意。这就需求以法律来规则全体缔约者之间的权益和义务。“当全体人民对全体人民作出规则时，他们便只是思索着他们本人了；假如这时构成了某种比照关系的话，那也只是某种观念之下的整个对象关于另一种观念之下的整个对象之间的关系，而全体却没有任何分裂。这时人们所规则的事情就是公共的，正如作出规则的意志是公意一样。正是这种行为，在下就称之为法律。”{4}这种发生法律的权利《立法权》与行政权一同构成了政治共同体的权利体系。在立法权和行政权的关系上，卢梭竭力推崇立法权，甚至将其视为国度的生命和灵魂，“政治生命的准绳就在于主权的威望。立法权是国度的心脏，行政权则是国度的大脑，大脑指使各个局部运动起来。大脑能够陷于麻木，而人仍然活着。一团体可以麻痹不仁地活着；但是一旦心脏中止了它的机能，则任何植物马上就会死掉。国度的生活绝不是依托法律，而是依托立法权”{4}。这种民主政体下作为一种最高的国度权利的立法权，毫无疑问地应该永远归属于人民，只要人民才是真正的立法者；在立法权成绩上，人民是不能被代表的，但凡未经人民所亲身同意的法律都是有效的，决不能是法律。与洛克、卢梭等人的如何更好地保证社会中绝大少数人利益的角度不同，黑格尔的立法权思想次要是从立法权与国度制度的关系人手的。黑格尔以为：“法律是自由地是法的东西而被设定在它的客观定在中，这就是讲，为了提供于认识，思想把它明白规则，并作为法的东西和无效的东西予以发布。经过这种规则，法就成为普通的实定法。”{5}但是，在一个法治的社会中，并非一切人都有权去寻觅发现作为规律的法，这项义务只能交由专业的机构来停止，由其来规则“团体从国度那里可以失掉什么，可以享用到什么”以及“团体应该给国度些什么”{5}，并赋予其威望性。这一机构就是享有并行使立法权的立法机关。黑格尔讲：“人民这个词表示国度成员的特殊局部，所以人民就是不晓得本人需求什么的那一局部人。晓得他人需求什么，尤其是晓得自由自为的意志即感性需求什么，则是深入的看法和判别的后果，这恰巧不是人民的事情”{5}，也就是讲，并不是一切人都能参与立法，都能进入作为立法机构的国会，由于“一切人都该当参与国度事务这一观念所包括着的另一个前提，即一切人都熟习这些事务，是荒唐的”{5}。能进入立法机构行使立法权、发现作为规律的法、决议“普遍事务”的人（议员）必需是比选派他们的人更好天文解普遍事务的人，普通是专业人士和贤能精英。在下国近代思想家也都论及了立法权成绩，尤其是梁启超，写有《论立法权》专论，征引和宣传东方学讲，主张立法权该当归属于民众，应树立专门的立法机关行使立法权。

　　这些实际都统一法权的一切和所在停止了讨论，相反之处在于，这些思想家都坚持主权在民，以为立法权作为一项最重要的国度权利该当由人民一切；在立法权所在上，少数思想家坚持立法权的一切与所在别离，坚持以为立法权的一切者是人民，而行使者应该是人民的代表，一般思想家以为立法权的所在，也就是立法权的行使者，应该是人民，立法权不能由别人替代行使。虽然立法权属于国民全体，但是，古希腊的间接民主式立法在古代社会无疑被彻底推翻，社会情势的千变万化要求立法可以疾速应对，国民数量的增多和地域的宽广则不只障碍了立法速度的进步，同时也添加了不赞同见的协调难度，而“支撑近代以来民主政治哲学大厦的代议制度，则为立法权之所在找到了出路”{6}，可以讲，在启蒙思想不得人心的状况下，将属于人民的立法权赋予一个被后天设定的机关行使，是顺理成章、理所当然的事情。可以讲，“在其最普通的意义上，作为主权范围的立法权与主权一样，所属于国民全体，而所在于国民全体经过对等、自在选举发生的代议机关”{6}。

　　在下国是人民民主专政的社会主义国度，一切国度权利，包括立法权，都归人民一切，同时，在下国实行人民代表大会制度，由有关国度机关代表人民行使权利，但是人民对权利有最终决议权。就立法权而言，行使立法权的各级人民代表大会由人民经过选举发生，它们行使立法权而并不拥有立法权，因而，它们外行使立法权时，该当以人民利益为最高原则，“作为国度生命和灵魂的立法机关必需秉承人民志愿、依据社会公共福利行使立法权，否则人民有权变卦立法机关”{7}。归言之，立法权并不自然“具有终极性和自在下合法化的性质，立法权源于人民的受权并且必需表现和效劳于人民的利益”，“一旦立法者应用人民赋予他们的权利停止有背于人民意志、有损于人民利益的活动，立法权就丧失了其合理性依据”{8}。所以，从这一角度讲，在下国目前立法理论中所存在的立法权趋“中心化”成绩，都是不契合人民主权思想和在下国宪政理念的，都是应该蒙受批判的。

　　三、立法权的行使范围和方式：节制是一种美德

　　立法权的一切与所在的别离，是近代社会民主制度的产物，代议机关代表人民行使立法权是社会开展的必定趋向。那么，代议机关的代表应该如何行使人民交托的立法权就成为了一个备受关注的成绩。立法权的行使能否应该无限度、边沿和节制，自近代以来就被讨论得无止无休。以笛卡尔和卢梭等人为代表的感性主义者对成文法规则视若神明，以为法律作为人的感性和智识精心运作的后果，可以把一切社会关系归入到调整范围之内，只需有健全的法律体系，就可以完成对社会关系的充沛调整，就能取得感性的社会次序。在此观念引导下，一些东方国度极度注重立法任务，大规模制定完满法典，以期毕其功于一役，取“恢恢法网，疏而不漏”之成效。20世纪呈现的利益法学派的代表人物赫克则最早打破了“成文法至上”、“制定法万能”的神话，他以为，“即便是最好的法律，也存在破绽”，这是由于，“其一，立法者的察看才能无限，不能够预见未来的一切成绩。其二，立法者的表现手腕无限，即便预见到未来的一切成绩，也不能够在立法上完全表现。”{9}以休谟、托克维尔为代表的经历主义更是以为立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度。创制出一个簇新次序的希图，是不契合理想的，它只会加剧理想抵触，最终使得法律失却标准人事、效劳人世的功用与价值{10}。

　　在在下国法治建立进程中，政府扮演着重要角色，推崇感性建构是推进型法治的一个重要特征，而青丝演进形式则未被充沛注重。二者相比，自发形式“大致能保证国度的立法与市场经济所要求的法律关系的分歧性”，而“在变法形式下，市场次序是在国度法律的推进下构成的，法律因此是外加于市场的。假如立法不能反映市场自身的要求或立法逾越或滞后于社会生活的开展水平，必定会使书本上的法律与市场所要求的法律关系呈现错位与脱节，甚至以立法来歪曲市场的客观要求”{11}。从在下国目前的立法现状看，虽然政府推进型立法能后发先至，短期内补偿在下国恢复法制建立以来无法可依的情况，但是，推进型立法往往过于注重感性对市场经济建立的建构力气，而市场的自生自发规则则被疏忽不计，与市场经济最能契合的那局部经由市场外部生发的规则体系被无故切割，招致法律规则愈多，离市场经济所要求的法律关系愈远，法律规则与社会需求之间越背叛。就越能够呈现美国学者埃里克森所言的“法律更多但次序更少”{12}的形态。立法权趋“中心化”在实质上就是建构形式极端化的一个表现，它过于强调立法权的积极作用，以为立法权简直是万能的，经过立法权的行使可以型构社会所需（实践上是立法者客观想象的社会所需）的一切规则，而没有正确对待立法权及立法的局限性。现实上，立法只是社会调整方式的一种，除此之外，还有政策、纪律、品德和其他社会标准（如宗教、习俗习气、乡规民约和规章等），以及经济、政治和思想教育等多种手腕，法律并不能无效地干涉或处理一切的社会成绩。而且作为多样化调整手腕的一种，立法的作用范围也是受限的，作为一种地下的、外显的调整手腕，“通常只能无效地控制地下的、外显的、可察看的社会行为，而很难控制团体隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情感、信仰”{13}。此外，立法具有不圆满性，难以及时因应频繁变化的社会关系，即F．K．Savingny所言的“法律自制定发布之时起，即逐步与时代脱节”{14}。

　　所以，立法不是万能的，立法权也不能是不受限制的，“手握立法权的立法者，必需坚持必要的冷静、慎重和节制，不能走向立法的科学和狂热”{13}，对此，俺们不应遗忘，260年前法国著名思想家孟德斯鸠在调查了许多社会的立法后，就曾苦口婆心地提示过人们——节制是立法者的美德。

　　四、立法形式的革新：政府立法与社会立法相结合

　　立法权“趋中心化”，最基本的是以立法机关作为立法活动的操纵者和决策者，而将立法权的真正一切者——公民扫除在利益表达机制之外。在立法进程中，表现为政府全权立法形式或许单一的政府立法形式。立法权“趋中心化”具有一定的弊端，单一的政府立法形式也异样具有一定的缺陷。在这一形式下，立法机关往往有选择性地提供对其有利的信息而掩盖对其不利的立法信息，强化一局部立法信息而弱化或许无视另一些有利于迷信决策的信息{15}，从而使中央利益和部门利益在立法进程中失掉极大的鼓吹，而与政府利益不甚重要的社会需求则鲜有问津，统一法进程中的公民利益表达形成了障碍。而俺们不得不面对的现实是：正义的政治和法律制度必定是人人参与的后果，“人们盼望在管理他们的、与他们的生活和命运毫不相关的生活中听到他们本人的声响”，“假如支配社会成员的规则不是来自他们的参与，而是由内部或外部某种民主的力气强加于他们的，社会的品德质量必定受损，即便外加的决议是正确的”{16}。社会参与立法，一方面，经过私权对国度公权的自动加盟，可以在公共认识和公家意志充沛沟通、互相促动的根底上发现真理、达成共识；另一方面，参与可以使共识后果（法律文件）在参与者身上失掉内化，使所立之法具有被遵行的品德根底和心思条件；更为重要的一点是，革新立法形式，完成单一的政府立法形式向政府立法和社会立法相结合形式转变，为立法注入大众、集团和专家参与等社会要素，可以促进立法权在归属上向人民回归，至多可以无效地遏制立法权进一步“趋中心化”。 大学排名

　　政府立法与社会立法相结合形式下，除了政府作为立法活动的一个主体而发扬作用之外，还应该更多地发扬大众、社会集团和专家的本质性作用。从立法权“去中心化”目的动身，应该使社会参与立法在以下几个方面完成法治化和制度化：

　　第一，大众参与立法。大众参与立法的极端形式是古希腊城邦式的间接立法，“凡享有政治权益的公民的少数决议无论在寡头、贵族或平民政体，总是最初的裁断，具有最高的威望”{17}。但是，在地广人多的大国或区域，实行间接式民主立法无疑具有较大的困难，而且，从最基本上讲，间接立法并不能防止少数暴政的弊端。而直接式的代议机构立法招致了立法权享有者与实践立法者之间的别离，“公民丧失了行使国度权利的真实感和近间隔感”{18}，这种方式难免会有立法者违犯民主政治标意或立法与社会乖离{19}的状况发作，能够招致公民逐步增加对政治民主的关注，从而最终招致统一法权采取冷漠的态度而使立法权旁落。间接式立法和直接式立法都不是最佳的立法形式，完成二者的结合才是最好的出路，也就是在直接式立法形式中注入大众间接参与的要素，从提出立法建议、起草法案到均衡穿插利益再到对草案表达意见等整个进程，都应该有大众参与的制度设计。从积极意义上讲，大众参与立法，不但能在社会大众与立法机关之间树立了广泛和间接的信息通道，为立法的迷信化提供保证，还能使所制定的法律、法规和规章失掉社会大众的支持和认同，经过标准内化而节省执行本钱。为了使大众参与真正可以发扬重要作用，防止立法理论中的种种弊端，必需从以下方面完善大众参与制度，力图完成参与的法治化：一是必需遵照地下准绳，向社会发布立法方案和立法草案等外容，并使大众理解参与的方式、日子、途径；二是必需在参与的全进程表现方便民众的理念，以最容易获取的方式地下信息，如在电视普及率高的地域，可以思索采用电视媒体发布信息，在网络比拟兴旺的地域，可以经过网络征求意见等，同时，听证会、座谈会等的召开应尽能够地布置在周末，在日子上保证大众参与；三是必需对等地看待参与者，保证利害关系人都有同等的时机参与立法，关于位置、贫富、知识程度等存在差别的大众意见和建议应同等尊重和思索；四是应使听证会、座谈会、电视、电台、报纸、网络、函件、社会调查等方式和手腕相结合，完成参与方式的多样化。

　　第二，社会集团的立法参与。在下国实行的是共产党指导下的多党协作制，各党派之间的共同利益在实质上是分歧的，不存在相互诽谤、拆台的景象，没无形成以游讲方式去影响立法方向的美国式的弱小利益集团，但是，立法是社会多元利益之间不时抵触、抗争和协调的进程，从这个意义上讲，包括公司、社会组织等在内的集团也都可以看作是一个个的利益集团，它们的意见都应该在立法进程中失掉思索，而且它们的志愿表达实践上也是对单一式政府立法形式的制约和补充。立法不是立法机关的自成品，而是“互相竞争的利益之间寻求某种妥协”{20}的博弈产物，假如相关利益群体不能充沛表达意见，则妥协进程就会构成一边倒之势，实践上就是取消博弈，扼杀表达。社会集团参与立法的方式很多，可以提出立法建议、参与听证会、还可以统一法草案宣布意见，尤其是非利益主体的社会集团参与法案的起草更具有重要作用。

　　第三，发扬专家在立法中的本质性作用。古代立法是一种以准确的办法和技巧来精确表述客观规律的迷信活动和技术活动，而不是一种政治活动或其他活动。专家参与立法，有利于以其专业知识和法律知识提醒、表现、应用和表述规律，并增加与上位法标准的抵触、添加立法的针对性和可操作性；而且，由于专家学者普通是中立者，与利益各方没有利害关系，更能够超然于利益引诱之外，本着学术良知和对人民担任的肉体，普遍听取和吸收各方意见，无效防止部分利益过火浸透立法进程，从而公正、客观、片面地协调各种利益抵触关系。与大众参与和社会集团参与相比。专家参与更是具有十分大的劣势：普通社会大众和社会集团只能对抵触的利益关系做出理性判别，而其知识性判别无法统一法内容停止明晰和透彻的了解和掌握，而专家的专业技艺和知识可以确保立法内容的迷信化、公正化和合理化。因而，应在立法的各个环节经过各种方式强化专家的立法作用，拓宽和加深专家参与的广度和深度，如吸收专家参与立法调查、研讨、立法预测和相关立法预备任务、委托专家起草法案、征求专家意见等，而且，这种强化应是本质性的，而不是方式性的，例如假如不予采用专家意见，应向下级机关阐明理由。