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关于证券市场内幕交易归责理论及民事责任研究(2)

2014-03-20 01:07

　　(二)客体要件
　　内幕信息，根据我国《法》第75条的规定，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、或者对该公司证券的价格有重大影响的尚未公开的信息。一般来说内幕信息具有两大特性：一是市场未消化；二是信息能影响证券价格。
　　1．信息尚未被市场消化。也有学者用尚未公开或未披露来表达同一意思，但笔者认为这样的表达并未准确、全面反映内幕信息的特性。因为从信息公开到信息为市场消化仍然有一段时间，在这段时间内普通者还未能做出反映，但对内幕信息的知情人员而言已经足够了。我国证券法只是规定信息应当在有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供公众查阅，但未规定在公开的合理时间内不允许内幕人员进行交易，笔者认为以12小时为市场消化该信息的合理时间较为合适。
　　2．信息能影响证券价格。哪些信息能够引起证券价格的波动?这确实是一个难以准确把握的问题。目前确定内幕信息范围的方式主要有两种：一是通过判例来确认，如美国，这与美国的传统是分不开的；二是通过详尽列举的立法方式来界定，如我国，我国《证券法》第67条和第75条一共列举了l9种情形，并且有兜底条款以防止遗漏。应该说作为成文法系国家这种立法方式比较周全，方便司法实务操作。

　　(三)主观要件
　　一般认为内幕交易人在主观上表现为故意，即内幕交易人知道或应当知道自己掌握着内幕消息，并进行了不当的使用。但是否具有营利的动机并不影响对内幕交易上主观故意状态的认定，内幕知情人员可能会因炫耀、让他人牟取利益等目的或动机而泄露内幕消息。在司法实践中内幕交易人的主观意图必须通过其行为进行判别，考虑到内幕交易的隐蔽性、复杂性，笔者认为应当采用推定的方式，只要行为人属于内幕人员的范围，具有内幕交易的表现行为，即可推定其主观上有故意，同时允许行为人举出反证，证明自己并非故意。在一些特定情况下，过失也可以构成内幕交易，如过失泄露内幕信息给他人。

　　(四)行为要件

　　我国《证券法》第76条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”根据国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》的规定，内幕交易主要有以下四种形式：内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券。

　　三、内幕交易民事责任研究

　　(一)因果关系与举证责任。
　　加害行为与损害结果之间是否存在因果关系是法律责任成立的基本要素之一，两者之间没有因果关系，一般不构成责任。在证券市场中投资者是通过采用集中竞价的方式来进行交易的，“时间优先、价格优先、委托优先”的交易方式使交易双方有很大的偶然性、随机性，而且证券市场本身就具有很大的风险，内幕交易的对手可能是由于其它原因才买人或卖出该证券，不完全是内幕交易造成的，换句话说即使不存在内幕交易，内幕交易的对手也会进行证券交易，这就意味着内幕交易不能适用传统的直接因果关系理论。笔者认为可以参照美国的同时交易者说确定受害人，该学说认为只要内幕交易人隐瞒信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，即使是证券卖出后受害者不再具有股东身份，也可以通过证券交易所的电脑终端储存的交易记录来甄别过去曾有的身份及损失。然后在因果关系认定上采用举证责任倒置或过失推定，即推定受害者的损失是由内幕交易者造成的，除非被控告人能提出有力证据证明并非自己的过错，而是其它原因造成受害者的损失方可免责。

　　(二)赔偿数额确定的问题。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
　　损害赔偿数额也是内幕交易法律救济制度的一个难点问题。我国地区对内幕交易的损害采用差价计算法：“消息未公开前其(即内部人)买人或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格差额幅度”。美国1988年内幕交易与证券欺诈施行法采用非法所得计算法。赔偿金额限定在内幕交易者的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失，此法简便可行，但没有解决赔偿金如何在不同受害人之间进行分配的问题。笔者建议可以赔偿以内幕交易者的非法所得为限，以差价计算法来确定受害者的实际损失，即消息未公开前其(即受害者)买人或卖出该股票的价格，与消息公开后十个营业日收盘平均价格差额幅度。如果实际损失超过非法所得，则由法院酌情考虑实际赔偿数额。