中国经济体制转型与《商标法》第三次修改学(2)

中国经济体制转型后，社会的变迁可描述为这样一幅图景:政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。[11]我国《商标法》应根据时代的变化，在立法宗旨上涤除“加强商标管理”的内容，并对相关法律制度作出修改。

我国《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”该条旗帜鲜明地将“加强商标管理”作为《商标法》的第一目的和宗旨。《商标法》的这种价值取向可以追溯到1963年政务院颁发的《商标管理条例》，该条例第1条规定：“为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品质量，制定本条例”。1982年颁发的《商标法》继承了《商标管理条例》的精神，确立了“加强商标管理”在《商标法》中的地位，此后一直延续至今。

从“加强商标管理”作为《商标法》立法宗旨的时代背景看，它们都属于典型的计划经济时代。即便在1982年党的十二大报告中，也只是提出“计划经济为主、市场调节为辅”，在高度集权的计划经济体制下打开了一条市场经济的裂缝，计划经济仍然居于绝对的支配地位。在这种背景下，将“加强商标管理”作为《商标法》的第一宗旨，有其合理性。因为在计划经济时代中，所有的经济活动都是政治活动，私人成为公民，而个人利益完全匍匐于国家利益和集体利益之下，人民大众既是国家管理的执行者也是管理的对象，[12]各种经济活动都是不可独立于社会主义经济机器中的一个有机部分，都是被管理的对象。因此，计划经济时期的法律必然以加强管理作为其首要目标，“加强商标管理”是计划经济体制的逻辑结果。由于我国在经济和政治方面的改革是渐进式改革，渐进式改革容忍并接受了原体制的许多东西。我国从计划经济体制向市场经济体制过渡的过程中，原计划经济时期的大量政府管制会保留下来，各个领域都存在着计划经济时期遗留下来的各种政府管制制度。[13]因此，我国《商标法》仍然具有浓郁的计划经济色彩，也是顺理成章的事情。

然而时至今日，市场经济已取代计划经济，成为我国经济的发展方向。市场经济要求经济与政治分离，把民法中的公民恢复为市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，[14]国家以宏观调控为主要的经济调控手段，国家的角色也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者，[15]行政机关因此从管理者转变为服务者。[16]市场经济中法律的强制性规范并不“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，不是为了加强管理，而是为了最终实现社会的有序发展。由此，我国商标法也不再是政府监管社会经济活动的工具，而是营造有序竞争和良性发展的法律规则。《商标法》虽然存在一些管理制度，但也没有必要将“加强商标管理”作为立法宗旨，就像《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等，都同样涉及到社会秩序管理，却未将管理作为立法宗旨一样。放眼全球，没有哪个国家像我国一样，将“加强商标管理”作为商标法立法宗旨。从顺应国际立法趋势和我国经济发展态势的角度来说，我国《商标法》第三次修改，应当革除《商标法》中“加强商标管理”之计划经济尾巴！

事实上，删除《商标法》中“加强商标管理”之条款，丝毫不影响商标行政主管部门的工作和职责，他们照样通过商标注册和管理为我国经济建设服务，地方工商行政管理机关照样依职权主动查处和制止商标侵权行为，在保护商标权人利益的同时维护社会公共利益。只不过，保留与删除“加强商标管理”规定之间，表明了一种姿态，一种理念的嬗变，彰显了我国商标主管机关响应党中央号召，努力建设服务型政府，坚持全心全意为人民服务，为经济社会发展服务，从而更好地落实科学发展观、构建和谐社会的决心和态度。

当然，从“加强商标管理”到“加强商标服务”理念的转变，必将导致《商标法》中一些具体制度的变革。首当其冲的，是删除《商标法》中5个质量保证条款。 1982年《商标法》中拟定这些条款，基于两方面的原因，一方面是延续了1963年《商标管理条例》中将商标视为“代表商品一定质量的标志”之理念，另一方面是因为当时没有制定《产品质量法》和《消费者权益保护法》，商标法被人为的负载了监管产品质量的职能。然而，《商标法》实施27年来，这些条款从未被使用过，即便2008年的“三鹿”奶粉事件，也未援引《商标法》质量保证条款作出处罚。这些条款之所以被闲置，一方面因为商标并不是产品的质量保证书，另一方面如果产品存在质量问题，完全可适用《产品质量法》和《消费者权益保护法》等更便捷有效的法律。《商标法》中的质量保证条款，完全是僵死的条款，如不废除，除了让民众产生有法不依的不良印象外，毫无实益。

第二个实质性的影响，是修改第44条的规定。该条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”前三种行为，都应当删除。对于自行改变注册商标的行为，如果无实质性改变，在许多国家都视为是对原注册商标的使用，如果进行了实质性改变，则成为一个新商标，新商标的使用如果侵害了他人商标权，按照侵权规则处理，如果未构成商标侵权，则应作为未注册商标看待。对于第二种行为，其危害主要是可能不便于商标管理，对该行为的规制，完全可以通过其他制度来实现，如规定文件送达的方式及其法律后果。对于自行转让注册商标的行为，只要规定在效力上不得对抗第三人或者使其无效，就足以减轻甚至避免它对社会的危害。

第三个重要影响，是清除了修改商标侵权标准的最后障碍。商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，既不科学也不合理：它在实践中导致个案处理结果不公平，对注册“垃圾商标”之风起着推波助澜的作用，迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释；它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨；它与国际上通行的商标侵权标准背道而驰，也违反了TRIPs协定的基本要求。[17]TRIPs协定第16条第1款明确规定应当以可能产生混淆作为商标侵权判断标准。我国立法机关在修改《商标法》时，之所以置这些理由于不顾，可能是基于这种担心：如果采纳商标混淆理论，将威胁到商标管理。因为是否可能导致消费者发生混淆是主观判断标准，而产品和商标标识是否相同或近似则是“客观”标准，用主观标准替换“客观”标准，将导致商标主管机关在处罚商标违法行为时陷于被动，甚至卷入无尽的商标行政诉讼中。这不是一种应有的开明态度，完全是将商标作为管理工具的逻辑延伸。只有清扫了《商标法》中“加强商标管理”之计划经济“余威”，才能攻克阻碍修改商标侵权标准的最后堡垒，才可能真正实现《商标法》的现代化。

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