中国经济体制转型与《商标法》第三次修改学(3)

三、中国经济体制转型与《商标法》调整对象之回归

法律的调整对象是划分部门法的最重要标准，是部门法的根基和基础。我国《商标法》以注册商标法律关系为调整对象，以保护商标专用权为己任。这种立法模式具有明显的计划经济烙印，它虽从1982年《商标法》延续至今未曾动摇，然其缺陷日益明显，甚至与《商标法》的价值目标和条款设计相抵牾。我国在第三次修改《商标法》时，有必要作出适当调整，将调整对象从“注册商标法律关系”调整为“商标法律关系”，将保护范围由“商标专用权”修改到“商标权”。

《商标法》第1条规定“为了加强商标管理，保护商标专用权……特制定本法”，明确提出保护对象是“商标专用权”。纵观整部法律，“商标专用权”共出现22次，其中13处使用“注册商标专用权”。虽然表述不完全统一，但含义明确，都是指商标注册人所享有的排除他人使用的专有性权利，未注册商标不享有专有权。从《商标法》的体例看，完全围绕商标注册、注册商标的使用和管理、注册商标的保护展开，注册商标成为贯穿《商标法》的主线，注册商标法律关系成为《商标法》的主要甚至是全部内容。

我国这种立法模式，在1982年《商标法》中不存在逻辑问题，因为该法严格贯彻未注册不保护的原则。根据该原则，只有注册商标权人享有权利，未注册商标的使用人完全不能获得任何保护。我国采取这种严格的未注册不保护的原则，在一定程度上是将商标作为管理对象的逻辑延伸：商标注册是商标管理的最重要环节，通过不保护未注册商标，可以最大限度的维护注册制度，同时，可以通过“合法的”商标抢注行为，给不注册商标的企业以深刻的教训，唤醒企业的商标注册意识。《商标法》这种逻辑，在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》中也有充分的体现。立法者认为如果把使用人未注册商标也明确列为不正当竞争的行为加以禁止，无异于间接承认了未注册商标原使用人享有了排他的商标使用权，因此《反不正当竞争法》第5条规定只有“假冒他人的注册商标”才属于不正当竞争的行为。[18]

《商标法》只保护注册商标的规定，成为导致商标抢注之不良风气盛行的制度漏洞。不法经营者通过抢先注册他人长期使用的未注册商标，以合法的方式攫取了他人的劳动成果，还可高举商标专用权的大旗控告诚实经营者“侵害商标专用权”。这种绝对的“未注册不保护”的原则，饱受社会舆论的压力而慢慢松动。在2001年修改《商标法》时，逐渐加大了对未注册商标的保护力度。例如，现行《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，未注册商标使用人对其商标享有了实质性的权利。更为重要的是，在2001年修改《商标法》时，增加了未注册驰名商标的特别保护条款，《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”未注册的驰名商标权人能够禁止他人在相同或类似商品上注册或使用相同或近似商标，从而达到了类似于普通注册商标的保护水平。《商标法》经过修改，对未注册商标的保护力度和水平已大大提高。《商标法》只保护“商标专用权”的结论，被未注册商标保护条款彻底粉碎。《商标法》再固守“保护商标专用权”之表述，已属明显不当，应予修改。

《商标法》“保护商标专用权”之规定，不仅不符合我国《商标法》对未注册商标给予适当保护的现实，在理论上也值得商榷。从商标权权利内容来说，即便是商标注册人，其所享有的权利也是一系列权利，其中包括商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权和商标异议权等。“商标专用权”意指该商标只有商标权人可用，他可排除其他人的使用，实际上是商标禁用权的另一种表述。然而，禁用权虽然是商标权中最重要的内容，但绝非商标权的全部。用“商标专用权”来代替商标权，存在以偏盖全的逻辑错误。从权利主体的角度而言，商标权既可通过申请注册等方式原始取得，亦可通过继承、转让和许可等方式获得。在商标的普通许可和排他许可中，被许可人享有商标使用权和收益权等，但这些权利绝不是专用权。如果《商标法》只保护商标专用权，将置非独占许可人于不顾，显然也不合理。

从语义学角度考虑，“商标法”，顾名思义，就是有关调整商标法律关系的法律。如果将《商标法》的调整对象缩小到“注册商标法律关系”，就显得名不副实。如果《商标法》坚持现在的调整对象，就应更名为《注册商标法》，这显然行不通。由此倒推，《商标法》调整对象仅限于注册商标，亦为不妥，应扩大到“商标法律关系”。

将《商标法》的调整范围，从注册商标法律关系扩大到商标法律关系，只要在制度上略作补充，在语言表述上稍作调整，即可实现。从制度层面而言，我们《商标法》需进一步明确未注册商标的权利，可借鉴英国、加拿大、澳大利亚、日本、意大利等国家《商标法》中的先用权制度，赋予商标在先使用人满足特定条件时继续使用该商标的权利。从语言表达角度而言，在第一条中用“保护商标权人利益”来替换“保护商标专用权”，用“商标权”代替其他条文中的“商标专用权”。修改后的表述，一方面符合国际上通行的表达习惯，另一方面也具有较强的包容性：在权利内容上，它既包括了商标专用权，也涵盖了其他权利；在商标类型上，它既涉及注册商标权利人，也为保护未注册商标提供了空间；在权利主体上，它既针对商标所有人，也囊括了商标被许可人。我国在2001年修改《商标法》时，也有学者建议将“商标专用权”改为“商标权”，这样可使该概念更完整、更加现代化。法律委员会要求大家再考虑考虑，给第三次修改留下一个悬念。[19]我国台湾地区“商标法”历史上一直使用“商标专用权”的表述，在1999年修订时，用“商标权”取而代之。他们是否基于以上考虑，我们不得而知。但这种“修法”动向至少可以作为“商标权”比“商标专用权”更妥当的有力注释。

法者，社稷大事，国之重器。商标法调整对象，虽然对具体制度的构建无实质影响，然而，“大音希声，大象无形”，它关涉到整部法律的命脉和根基，不可不察。“保护商标专用权”之表述，是“加强商标管理”理念的逻辑延伸，具有明显的计划经济色彩，在市场经济已经深入人心的当今时代，该表述的缺陷日益凸显。我们应以科学发展的态度，用“保护商标权”取而代之，将《商标法》的调整对象，从注册商标法律关系回归到商标法律关系，以彰显立法的严肃与严谨。

四、中国经济体制转型与《商标法》利益平衡机制之重构