禁止性规范对民事法律行为效力的影响学毕业(2)
2014-06-11 01:59
导读：通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指命令当事人应为一定行为之法律规
通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]
的确，法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。但法律是否具有强制他人从事某种行为的内容呢？答案是否定的。私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”[13]私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人而存在。根据经济学的原理，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的限制，如对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者通常合理的缔约要求的规定。如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通过行政机关对此进行制裁来予以规定的。如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任。但此时，私法中的权利人只能依据私法中的规则请求其损害赔偿，本身并不能要求义务人必须履行该种缔约要求。这也是私法自治的内在体现。
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除了强制缔约之外，民法不能要求民事主体强制从事某种行为或者不行为。为了对私法自治进行限制，主要是表现为对内容、选择相对人自由的限制。如在出卖附有优先购买权的标的物时，出祖人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。此外，还通过法律行为效力对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。在私法中，国家扮演的角色不是主体如何行为的强制者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议进行裁决。所以国家的强制只是为了更好地保障私权的行使，从这一点来说，各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构的私人之间法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连关系。“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制性。”[14]所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”，“而是为私法自治提供了一套游戏规则”，从另一个角度有力支持了私法自治而已。[15]
笔者认为，在司法实践中，存在强制性规范对法律行为效力判断的情形，不外乎以下几个方面的原因。
其一，就立法史的不完全考察而言，该种情形是我国对德国法学的改造性继承的结果。在我国台湾地区沿用的“民法”就是采用了德国民法的编制体例和概念体系编纂而来的。[16]《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”[17]我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”然则，参与制定“中华民国民法”的学者是对禁止性规范与强制性规范加以区分的，[18]可以设想，我国台湾地区“民法”第71条就是对《德国民法典》第134条进行批判改造的结果。而在对原经济合同法的专家修订意见中，梁慧星教授就曾指出，违反国家法律和政策的强制性和禁止性规定及违反国家指令性计划的经济合同无效。[19]在合同法的起草过程中，专家建议稿就曾规定违反法律强制性规定或者禁止性规定的合同无效。但由于立法资料的不完整，我们不能了解为何在《合同法》正式出台之后，合同无效判断中“违反法律的强制性规定或者禁止性规定”变成“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过，由此可以看出我国台湾地区“民法”第71条对我国《合同法》第52条的重要影响。
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其二，这是我国民法理论长期以来对强制性规范与禁止性规范不加以区分的结果。[20]由于我国缺乏概念法学传统，在对概念的借鉴上表现出任意性，对强制性规范与禁止性规范概念的不加区分，导致了使用上的混乱。如有学者认为，违反法律禁止性规定的合同应该无效[21]。也有学者认为，违反强制性规定的合同无效。[22]概念的使用混乱同时也表现出学者对此概念含义把握得并不到位。
其三，这也是我国长期以来理论所坚持的法律的制裁性在民法规范中的表现。法律制裁理论认为，
