禁止性规范对民事法律行为效力的影响学毕业(3)
2014-06-11 01:59
导读：法律是统治阶级实行专政的工具，制裁是内含于法律当中，法律强制行为人从事何种行为，如果行为人不从事，当然就会对法律行为效力产生影响。[23]殊
法律是统治阶级实行专政的工具，制裁是内含于法律当中，法律强制行为人从事何种行为，如果行为人不从事，当然就会对法律行为效力产生影响。[23]殊不知，法律的强制力更多地表现出一种结果的制裁，这些制裁更多地表现在与国家公权力行使相关的法律之中。“不可否认，法具有国家强制力的性质，但是要看到：法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已。”[24]作为私法自治的民法，更多地表现出一种自治性的色彩，法律不能时时、事事为私法主体谋福利，而私法主体作为理性的经济人本身，只要是不违反法律的禁止性规定，无论选择何种结果都是私法主体自己的事情，法律不能对此进行强制。
尽管禁止从广义上可以解释为包括强制的内容，而强制也可以解释为禁止含义的内容，[25]但问题是，这不仅仅涉及到术语如何解释的问题，而且涉及如何在理论上厘清相关的认识以及如何在实践中确定法律行为效力的问题。由此可以认为，我国《合同法》第52条第5项中作为法律行为效力判断标准的“强制性规定”[26]的立法具有检讨的必要性。
三、作出民事法律行为效力判断的规范只能是禁止性规范
基于以上分析，笔者认为，作为法律行为效力判断标准的我国《合同法》第52条第5项之规定不能是强制性规范，而只能是禁止性规范。
首先，如果我国((合同法》第52条第5项转介的内容为强制性规范，将会导致法律适用不清。如法律中只要是“要求当事人必须采用特定行为模式”的强制性规范，就会使得法律行为效力受到影响。实践中，我国((合同法》第10条所规定的合同形式要求表现在合同不符合该种形式要求，合同就无效。这样一来，“不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。”[27]“应当”一词的理解在私法与公法角度上是不同的。私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此((合同法》第10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中强制性规范的存在，仅仅作为要求行为人采取一定方式的规范，并不影响法律行为本身的效力。如果将强制性规范作为法律行为效力判断的内容，法律适用错误在所难免。理论上试图解释强制性规范对法律行为的效力判断，总是捉襟见肘，如对书面形式之于法律行为效力的影响，为避免对法律行为效力作出判断，经常解释为书面形式只是具有证据效力，但为何法律使用“应当”一词，理论上很难作出令人信服的解释。
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其次，如果将我国《合同法》第52条第5项作为法律行为效力评判标准的强制性规范，不仅缺乏相关的理论基础，也与相关的理论相抵悟。正如前文所述，因为强制性规范本身不会对法律行为的效力产生影响，所以，学者在阐述规范对法律行为效力所产生的影响时，一般将禁止性规范根据否定性评价的不同再分为效力规范与取缔规范。[29]所谓效力规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效力进行评价的规范，违反该种规范为无效。取缔规范，顾名思义是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范，违反该种规范的法律行为并不无效，但会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[30]我国台湾地区关于禁止性规范的分类也为我国学者所坚持。[31]王利明先生认为，对于效力规范与取缔规范需要作出具体判断。其一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。其二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反规定以后若继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。其三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该合同以后若使合同继续有效并不损害国家和社会利益，而只是损害当事人利益，在此情况下该规范就不应该属于效力规范，而是属于取缔规范。[32]尽管有些学者称取缔规范为管理性的禁止性规范，但大体都是就禁止性规范而作的分类。[33]我们很难理解，在强制性规范的区分中又存在效力性规范和管理性规范的区分。
最后，从比较法的视角来看，作为判断法律行为效力的规范，
