禁止性规范对民事法律行为效力的影响学毕业(9)
2014-06-11 01:59
导读：[26]立法者将此表述为规定而不是规范，主要是因为我国的强制性规范还包括规范原则、政策等内容，而规定的内容则排除了相关内容。 [27]苏号朋：《合同
[26]立法者将此表述为“规定”而不是“规范”，主要是因为我国的强制性规范还包括规范原则、政策等内容，而“规定”的内容则排除了相关内容。
[27]苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第55-56页。
[28]李国光主编：《合同法释解与适用》上册，新华出版社199！〕年版，第163页。关于书面形式对合同效力的影响，参见前注[7]，王轶文。
[29]参见前注[8]，史尚宽书，第329-330页；王利明：《民法总则研究》，
中国人民大学出版社2003年版，第531页。也有学者称之为管理性的禁止性规范，同前注[2]，王轶文。
[30]同前注[8]，史尚宽书，第329-330页；董安生：《民事法律行为》，人民大学出版社2002年版，第185一186页。
[31]同前注[29]，王利明书，第531页；同上注，董安生书，第185-186页。
[32]参见王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版，第658-659页。
[33]参见王轶：《物权变动论》。中国人民大学出版社2001年版，第208页。
[34]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
[35]参见解亘：《论违反强制性规定契约的效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；孙鹤：《私法自治与公法强制—日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。
[36]笔者欣喜地发现，最高人民法院的法官已经认识到了强制性与禁止性规范是在强行性规范之下的分类，2009年7月16日，最高人民法院民二建资责人就《关于当前形势下审理民商事合同到纷案件若干问题的指导意见》答记者问时指出：“强行性规范通常以‘应当’、‘必须’、‘不得’等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议加以改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨；因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。”
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[37]苏永钦：《<合同法>第52条第5项的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日访问。
[38]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第246页。
[39]同前注[11]，卡尔•拉伦茨书，第588一590页、第710页。
[40]同前注[17]，迪特尔•梅迪库斯书，第483页。
[41]参见前注[7]，谢鸿飞文；孙鹤：(论违反强制性规定行为之效力—兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。根据传统的观点，公法包括刑法、行政法以及宪法，因为宪法不能直接适用，该规范不能成为转介的内容，而刑法更不能作为转介的规范。所以，这里所说的公法性规范，仅仅只能是行政法、行政法规中的禁止性规范。
[42]同前注[17]，陈卫佐译书，第46页，注释[54]。
[43]同前注[7]，谢鸿飞文。
[44]不过，值得指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不是转介条款所要调整的内容。参见[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。
[45]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第87页。
[46]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
[47]同前注[44]，迪特尔•施瓦布书，第470页。
[48]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第322页。
[49]陈自强：《民法讲义工：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148-149页。
[50]同前注[41],孙鹏文。
