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犯罪构成与刑罚在理论上的错位

2014-12-22 02:12 《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，***国家、颠覆人民******的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、***权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节明显稍微危害不大的，不以为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的同一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，以为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，以为有过错是可罚性的条件，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我以为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据题目，而不是解决犯罪的应受处罚性题目，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯逐一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒尽嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的题目是：张某姐姐的行为是否构成强***罪？
基于生理原因，妇女只能构成强***罪的共犯，而不能单独构成强***罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某由于没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强***罪。既然张某的行为不构成强***罪，那么也就不能定张某姐姐以强***罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强***的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强***罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强***罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，假如我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强***罪，他姐姐的行为也构成强***罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定题目）。在刑罚上，由于张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强***罪追究刑事责任。
同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如，主犯的界定和处理，假如一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？假如按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，实在施的行为更根本不构成犯罪。既然实在施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪题目，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我以为不能，由于他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。