知识产权侵权损害赔偿额的证据认定(3)
2015-02-09 01:34
导读：二、侵权人的违法所得及其证据认定 侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，
二、侵权人的违法所得及其证据认定
侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以正当产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律题目的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。
侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、
销售合同及其对外发布的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保存部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应留意审查其真实性、完整性，从严把握。
由于有关侵权人违法所得的证据大多把握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们以为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明题目。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证实实在际盈利、经营本钱以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒尽提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第７５条关于“有证据证实一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，假如对方当事人主张该证据的不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。
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在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于１９９２年６月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于１９９４年２月至１９９６年１月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了１２５套。１９９５年９月１４日，原告和公证职员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为５２００元，其中软件费４０００元，硬盘费１２００元。原告据此诉请被告赔偿经济损失１００万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供实在际销售数目与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数目（１２５套）和公证购买的软件单价（４０００元），直接判令被告赔偿原告５０万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。
三、许可使用费的公道倍数及其证据认定
以被侵权专利或商标的许可使用费公道倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍以为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。
有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，很多行政主管部分、行业协会或集体治理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或。
作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的用度，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的用度（如著作权集体治理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方终极协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，约定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的公道倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证实其主张的许可使用费是实际发生并且公道的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应留意的是，司法解释规定以许可使用费的公道倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“公道倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。
