现代法治国的基本特征和要素(4)
2015-04-12 01:09
导读：一些人对此不太理解，特别是民粹主义者或即时***（Instant Democracy)的鼓吹者以为，既然人民及其正当选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意
一些人对此不太理解，特别是民粹主义者或即时***（Instant Democracy)的鼓吹者以为，既然人民及其正当选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是***和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审查。实在，司法审查恰正是要克服即时***的某些致命的弱点。由于大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本***，而且由少数往往并非民选的专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现即时***偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判定，因而一般不会出现越权情况。因此，立法***与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。
在法治国家，宪法权威是神圣的，建立在全民共叫的基础上。任何个人的意志在征得人民或其代表经自由表达和选择的慎重同意之前，都不能随意地成为宪法规定。宪法的权威性与其相对稳定性也是紧密联系在一起的。宪法肯定要随着本身的变化而有所变更，但其基本一般均长期稳定。为了防止少数人主观随意地改变宪法，使之丧失权威，法治国一般设计了比较繁杂的修宪批准程序，如美国规定必须经过三分之二的国会两院议员或州立法院的提议，及四分之三的州立法院或国会两院议员赞同票的通过，方可成为宪法修正案。这种设计为的是不让宪法轻易被修改，将个人意志随意强加于宪法，如我国２０世纪初的君主立宪尝试，以及***初期北洋政府均曾视宪法如儿戏，随意立废，毫无权威、稳定性和***基础。如袁世凯为了实现其称帝复辟梦，将筹安会改称“宪法促进会”，但在袁称帝之后，该会也被冷落一旁。宪法被袁玩于股掌之间，为的是在名义上认可他一个“洪宪天子”。袁于1915年10月公布了《国民代表大会组织法》，在各省“军政主座”监视之下，匆匆选出“代表”，随即在当地举行所谓“国体”投票，直到“推戴”其称帝。此后南北军阀都试图寻找法律或宪法的依据，但都只是把宪法当作确认自身正当性的工具，而根本没有预备自己也受一个得到人民普遍拥护的宪法的制约。而伟大的***革命家孙中山先生一次次领导革命、反对封建复辟，所高举的是护国***的旗帜，为的是维护中华***临时约法的权威性和正当性。他痛心疾首地说：“夫往一满州之独裁，转生出无数强暴之独裁，其为毒之烈，较前尤甚。于是而民不聊生矣！”[12]
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宪法的正当性取决于具有广泛代表性的立宪会议的正当性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部分向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监视政府的的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公然公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的***基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和讨论而形成宪法共叫，这也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共叫。有了这种共叫，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。
宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清楚，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的同等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[13]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监视方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或团体凌驾于法律之上，及时制止政府官员***和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定***产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的正当性作辩护。
