法律对罢工权的确认及规范(3)
2015-04-30 02:52
导读：1.赋予正当罢工以一定的宽免权（包括民事和刑事方面），如罢工期间罢工者对于所发表的有损产品声誉的言论，可以免负侵权责任。在罢工期间因消极不
1.赋予正当罢工以一定的宽免权（包括民事和刑事方面），如罢工期间罢工者对于所发表的有损产品声誉的言论，可以免负侵权责任。在罢工期间因消极不作为而导致企业财产损失（如因拒尽进行维持性工作），假如雇主能够而且可能采取行动避免损失发生的，也不视为违法（当然采取积极作为方式破坏企业或阻碍雇主采取维持性工作而造成企业财产损失，应为违法，雇主有权起诉要求 赔偿损失）。罢工权的行使，雇主不得依劳动合同提起债务不履行之诉，也不得以此为由解雇，仅可以雇佣替换工人，维持生产经营。
2.赋予罢工参加者以复职权利。罢工者有权在罢工结束时提出恢复原职或优先取得新空缺职位，雇主必须重新雇佣该工人并赔偿其在罢工期间的工资损失。
3.罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金。
4.限制雇主采取闭厂行为。尽管出于劳资双方平衡或者公平的考虑，确实有必要认可雇主在特定情况下采取闭厂行为，但是法律应对之作出严格的限制，以避免雇主滥用该权利，进步对雇工的压力。美国自1957年的Truck Drivers Local 1949案例以后，最高法院确立了“有条件的闭厂”原则，即雇主只可在两种情况下公布闭厂。其一是雇主面对易腐产品而可能导致难以弥补的损失，以及若不闭厂将对雇主造成不幸的重大灾难时，雇主可及早闭厂。其二为工会企图借罢工对雇主协会的每一成员采取罢工各个击破时，即所谓的“击溃式”罢工，该协会的雇主有权采取闭厂。
三、立法对罢工权行使的规范
在保护正当罢工的同时，法律也应为罢工权规定正当的界限，避免罢工权的滥用，规范其行使，从而将其风险、损失减少到最小限度。具体限制措施可以有：
1.罢工目的的限制。应对正当的罢工目的作出限制，一为经济罢工，其目的在于施加压力迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项作出让步。从性质上讲，其起由于雇主对雇工的利益侵犯。二为不当劳动行为罢工，其目的在于反对雇主的不当劳动行为。（注：常凯：《论不当劳动行为立法》，《》2000年第5期。）《日本劳动组正当》第7条规定了下列三种雇主不当劳动行为：一是歧视性或不利待遇，二是拒尽集体谈判，三是控制、干涉工会。（注：Prof.T.A.Hanami.Labour Law and Industrial Relations inJapan.KLUWER(1979).P133～137.）从性质上讲，其起由于雇主对雇工权利的侵犯。经济罢工和不当劳动行为罢工的基本区别在于前者是因劳动合同有关争议而发生，后者则是为劳动合同以外的劳动者的权利的斗争而发生。但是两者也有相互联系的一面，经济罢工也可能转化为不当劳动行为罢工。例如，雇主在雇工从事经济罢工行为之后实施不当劳动行为——拒尽与工会谈判，并且解雇罢工者时，经济罢工即转化为不当劳动行为罢工。因此，在我国应同时承认这两种罢工目的类型，排除为其它目的而举行的罢工，如罢工、宗教罢工。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 2.罢工主体的限制。公共福利部分（尤其是空运海运、邮电通讯、水电煤气供给、医疗、公共卫生、等部分）、政府部分因其提供的产品（服务）具有外在性的特点，因此，其雇员一旦罢工，也将带有强烈的本钱外在性，给无辜的民众造成损害，故应予以限制。企业中某些雇工由于其岗位的特殊性，假如采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些雇工也应该被禁止参加罢工行为。
3.罢工程序的限制。在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。为了进步劳资纠纷的解决效率，以避免一些不必要的罢工发生，可以规定劳动关系主管部分负有协助收集与案件有关的证据的义务，在一些较为复杂的案件中，可以答应当事人聘请律师、经济师作为谈判代表。我国一件劳动争议案件的解决往往要经过基层调解、仲裁和诉讼的一审、二审的全过程，费时过长，不利于避免争议矛盾的加深和对罢工事件防范于未然。应修改这一调、裁、审依次进行的单轨体制，实行“或裁或审，各自终局”制。（注：翟中鞠、王全兴：《关于劳动关系协调法中若干题目的思考》，《法商》1997年第5期。）但是这样改革以后，一方面可能增加法院受理的劳动争议案件的数目；另一方面，民事诉讼的繁琐程序、昂贵的用度及需要耐心的时间等待，也不能很好适应劳动争议案件要求及时高效解决的特点。因此应该鉴戒各国的经验建立劳动法院或劳动法院，专门处理劳动争议案件包括罢工案件。对案件的审理区别于一般民事案件，采取简单、便捷、灵活的程序，甚至可考虑鉴戒西班牙的经验对劳动争议案件实行一审终结制。工会只有经过职工大会***投票后才能作出罢工决定，并且必须提前一定时间通知雇主及有关劳动主管部分。在所通知的罢工时间之前不得举行罢工。对未尽提前通知义务的罢工，劳动关系主管部分有权禁止并采取罚款等处罚措施。将调解作为罢工前的必经程序，以避免突发性的罢工发生。有不少学者以为，应对罢工规定事前审批制度，但笔者以为这种程序上的限制，将在事实上取消不少工人的罢工权，是变相禁止罢工。事实上即使不规定审批制度，行政机关也完全可以在必要时候根据紧急条款和冷却期条款避免罢工造成的重大损失，另外还可以建立政府协调制度，即争议双方当事人有权请求政府参与，采取协调行 动，进行调查，提出争议解决方案。
