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评清末新律--从立法主旨析其成败(3)

2015-05-13 01:41
“礼”与法。
重礼轻法的传统由来已久，自草创时便与人伦道德相联系34。秦始王为政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来，“年龄决狱”之风日盛，“隆礼轻法”之势日行，历朝正史中所载，无不夸***律为弼教的手段，且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代到了极至：1901年初的“变法”上谕中称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中碰到的最为直接的障碍。于是，他从概念下手，对法律观念加以改造，他以为，中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具，法即为刑。因此，若没有礼教的指导及道德的约束，重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方，情况就大不一样了，西人的法不仅仅是“刑”：说者谓西方“法”字，于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译，不专指刑法一端36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西律观念的输进，打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格式，将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神37，使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律，提出了一个著名的制律原则：即确定了“折衷各国大同之良规，兼采晚世最新学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情38”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的条件下，主张东西互补。他指出：“我法之不善者当往之，当往不往，是之为悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚39。”假如继续墨守成规，泥古而不化，那么，“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣40。”只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬尽。”沈家本通过对已把握的中外法律材料进行比较，试图从中找到最适合中国君主政体又能为外国所承认的法律条文，但是，沈家本究竟体察到了西学新说与名教纲常之间的矛盾，而当它们发生冲突时，他坚持选择了后者，把不与礼教相抵触作为吸收外来先进文化的条件41。总括以上，沈家本对于晚清统治团体确定的修律宗旨不仅领悟，而且作了主动详尽的发挥，并贯串在他主持的整个修律实践之中42。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
“《大清新刑律》之编辑，民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对……43”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者，前有张文襄（之洞），后有劳乃宣，又有刘廷琛。而争论的焦点，则在于如何处理新律中某些涉及伦常的。沈家本划分了礼与法的界限，使法律首次摆脱了伦理道德的束缚，从附庸的地位解放出来，将有关道德风俗范畴的条款析出，不再进刑律，以示礼法的不同性质，从而改变了“出礼而进刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此果断反对，在他们看来，沈家本运用“会通中外”的立法方法，固然把“世界通行之法制”，“后出最精确之法理”，从繁杂的中外法律材料中撮出来，并植进中国法律的躯体，使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态，但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案，对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注，特别是在制订新刑律时，沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化44。”这一做法显系矫枉过正之举45。然依笔者之所见，沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化之差异并非视而不见46，在悉心中外法律之后，他以为：“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合47。”尤其是在国内未能普及，审判人才缺乏，***、之规程，监狱之建制尚未完善之际，聚行西法分歧进递之理，必然会引起社会震动，产生推进新法的莫大阻力。有鉴于此，沈家本主张仿行西方当以大陆法系为主，特别是要以日本为榜样48。日本自明治维新以来，仿行西法“卒至民风不变，国势日盛，今且为亚东之强国矣。”日本仿行西法的同时，又多有变通，以适应本国国情。而中日两国文化同出一源，在明治维新之前，国情民情又极为相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。在制定民律时，沈家本说：“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗悉周知，恐民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书，之后多所推求，易若削简之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情风俗”为念的谕旨和沈氏“风土人情”的观念使“礼教”在清末修律中得以维系。在法律移植题目上，如何实现外来法与本国法的结合，使新法既具有先进性又兼顾社会稳定，既体现世界性又反映民族特色，这是一个值得探索的课题。