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评清末新律--从立法主旨析其成败(4)

2015-05-13 01:41
正如前文所论述的，清季的并非一块未开发的童贞地，而是拥有自己数千年传统的文明古国，不难想象，大量外来文明法律的植进，必然会对中国固有法律产生一定的冲击，其碰撞的结果至少有两种可能：一种是外来的战胜了固有的，即所谓的“全盘西化”，或者是基本西化；另一种是双方不分胜败，势均力敌，这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于时势的需要，大力引进西律和法学，其根本目的乃在于鉴戒，取精用宏，而决不是不问中国实际情况，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相进51”，这不仅取决于清廷“中学为体，西学为用”的一贯主张，更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映，“仁”还是“礼”，都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物，不同民族则有不同的法律传统，泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律，即是希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”，把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。尽管沈家本捉住了变革的关键所在，却找不到变革的出路，只想硬闯一条道路来。他曾叹惋戊戌变法“欲速而不达”，但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车，后代之鉴，在当代法制化的进程中，我们是否也应不往追随，抑或少往追随那些与西方同床异梦的东西呢？这值得我们深思！

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“穷则变，变则通，通则久”。“变”与“不变”，实质是一个民族本性，尤其是民族传统题目，政治独裁不变，任何怪圈都跳不出往，国破而家亡，也就成了百年不变之局。


1 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟，郭瑞卿，《中国法律近代化的路径》，《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 年龄战国空前动荡，引起思想界的空前活跃，各种学术流派竞相表现自己，号称“百家争叫”。所谓“百家”，不过为泛指而已，大者有法、儒、道、墨等家，在他们改造社会的中，法律思想都是其不可或缺的重要。
4 嘉庆年间，指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷，第545页
6 范明章，雷晟生编著，《中国近代法制史》，第30页，陕西人民出版社
7 清季，东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输进了先进的西洋物质文明，也输进了宗教、、法律以及其他各种各样的文化知识，史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
9 此外，清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规，先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法；德国民法；日、德、美等国诉讼法，共三十余种。（参见张晋藩，《清朝法制史概论》，《清史》，2002年第3期）
10 法史学界一般公认的外国法律输进中国的渠道主要还包括以下几种：外国商人来华经商；传教士的渗透；驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人，学界历来是存有争议的。众所周知，早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议，这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称（蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年版）；令人希奇的是，八十年代中期特别是九十年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势，尤其是在1990年秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价（参见《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年版）。在此，笔者以为，评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上，过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。