论行政指导及其程序(2)
2015-08-06 01:03
导读：这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其正当性为条件，没有行政指导的正当性，行政指导行为的正当性也就失往了存在的基
这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其正当性为条件，没有行政指导的正当性，行政指导行为的正当性也就失往了存在的基础。这里正当性之中的“法”是指成文的法律规范。当然，与法律一致的政策也可以成为行政指导的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行政治理领域，因此，在行政治理实践中也存在着既没有法律依据，也没有政策依据的行政指导。对于这类的行政指导应当用法律精神往作“正当性”评介，只要符合现行法律精神的行政指导，我们就应当承认其有正当地位。对于没有法律、政策依据的行政指导应当要求行政机关具有职权法上的依据。任何越权作出行政指导的行为都应当在法律上加以否定。其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期看行政相对人尽可能接受行政指导行为。在现代社会中，行政机关作为公众服务的机关，其存在的基础在于它说理性行政。由于***、宪政的发达使民众不再是行政权力可以任意支配的客体，而是成了决定行政机关是否往存的气力。因此，它与公民之间的关系只能通过说理性的沟通才能维持。行政指导作为一种非权力性行为，行政机关必须给出充分的理由，才能说服行政相对人自愿接受。其三，正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。由于行政机关实施行政指导有时仅需要职权法上的依据，因此，行政指导行为与行政行为相比具有更大的自由裁量权。我们知道，对于一个现代市场经济来说，行政指导是一种必不可少的维持经济秩序的重要气力，因此，通过行政主体实施行政指导实现社会秩序的正常化是首先必须关注的一个价值目标，否则，行政指导就没有任何意义。但是，行政指导究竟还有不好的一面，尤其是以仅有职权法上依据的行政指导，它以自由裁量权为核心，假如对其不采取一定的防范措施，它完全有可能将其恶的一面现实化。我们必须承认，自由裁量权对于行政指导行为来说，既缺其不可，但它又会滥用。因此，通过夸大行政指导的正当性有助于约束行政机关滥用行政指导的自由裁量权。
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2.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，由于，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人正当权益的条件下之条件。行政指导不是行政机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行政相对人违心接受。否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为了。
这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政指导行为完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。在行政实践中，行政机关将行政相对人是否接受行政指导行为当作获得某种利益的条件，这种行政指导行为已质变成为行政行为，如按照政府的要求种植水果，农民就可以得到购买相对便宜的化肥。这种附条件的行政指导行为实际上具有强制力，只不顾这种强制性没有如行政处罚行为、行政强制行为那么明显罢了。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们以为，行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。必须指出的是，固然这种选择权是完全赋予给了行政相对人，但是，假如行政相对人没有作出行政机关所希看的那种选择，那么行政机关也不能区别对待该行政相对人与作了符合行政机关愿意选择的行政相对人，除非前者丧失了从事后者有权从事的活动。其三，自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能回咎于作出行政指导行为的行政主体。这种不利后果如农民在接受政府的行政指导后种植水果，但来年因市场水果太多而无法销售，不能由政府来承担因此造成的损失。这是由于政府关于种植水果的行政指导是根据当年水果市场的状况而作出的一种猜测，这种猜测只不过是一种建议、劝告，行政相对人具有完全的行为能力，对于政府的猜测应具有判定能力。当然，这并是说政府可以不计行政指导后果发布类似的猜测，本着责任政府的原则，它应当加强行政指导的性、正确性，否则将会严重影响政府的威信。
