论行政指导及其程序(5)
2015-08-06 01:03
导读：其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依
其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，由于这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以答应。”[10]必须指出的是，这里的“法定外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符正当律原则、客观情况和社会发展需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以果断否定。
（2）行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的正当权益不产生直接的影响，但它究竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：
其一，行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的正当性是没有意义的。
中国大学排名 其二，行政指导行为不以行政相对人同意为实施的条件条件。行政指导行为是行政主体实的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为还是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。
其三，行政主体实施行政指导行为应当昭示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人昭示。昭示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是进步行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。
三、行政指导的程序
行政指导程序行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、行动等所构成的一个连续过程。如前所述，行政机关实施行政指导具有相当大的自由裁量余地，假如我们不想法加以规范，则行政机关滥用行政指导达成不正当的目的将无法避免。同时，由于行政实体法不可能为行政机关提供详尽的行政指导行为的依据，规范行政机关的行政指导行为的重任必然要由行政程序法来完成。因此，通过行政程序来规范行政指导行为是完善行政指导制度的重要途径。
行政指导方式的多样化决定了行政指导程序同一设置的困难，但这并没有阻却法治国家作这方面的努力。日本就是在这方面作了探索并获得成功的国家之一。日本是行政指导制度的起源地，它对行政指导程序所作的建构是任何一个建立行政指导制度国家所不能忽视的。从实际效果看，日本《行政程序法》中关于行政指导程序的规定不仅影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对于我们制定行政程序法也同样具有相当的鉴戒意义。
