对“许霆案”重审判决的法律思考(3)
2015-08-08 01:30
导读：第二，公诉人提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢?从本案的
第二，公诉人提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢?从本案的事实上看，答案当然是否定的。固然自动取款机在许霆的银行卡扣账的显示功能和有无透支功能两个环节上出现了错误，但是，其并未丧失整体控制能力和治理能力，仍然能够正确识别持卡人所使用银行卡的真伪、正确辨别客户密码的正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，该自动取款机也并非由许霆直接控制，许霆的取款申请能否被同意，仍然是由其专用计算机自主控制的，即自动提款机固然在某些方面出现了异常，但在整体上仍然能够履行自身的管控职能。
第三，重审判决所认定的事实表明：尽管自动取款机出现了异常，但其对所有取款交易均通过其审核、认证、记录，并且向银行主机进行了报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，他们不能随意控制，而取款的成功是由于他们的取款申请通过了自动取款机审核、认证。并且，自动取款机将许霆取款的全部金额，记在了许霆的卡上，即银行已履行了审核程序，记账并发出了付款指令，对于许霆他们而言，只是受领钱款并承受对银行透支(负债)的后果。
综上所述，许霆的取款行为应当是有效的。从银行和自动取款机方面看，即使该自动取款机出现了异常，但许霆获得钱款究竟是通过了自动取款机的审核、认证、记录，更为重要的是通过了银行对其取款申请的审核和认证，此时银行已经以为该笔钱款可以交付给许霆，因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，怎么能谈得上秘密窃取了银行的经营资金。从许霆方面看，当其提交了取款申，请后，自动取款机也并没有用文字提示或退出其银行卡的方式予以拒尽，而是将钱款送出，表明许霆的交易申请是有效的，和银行的交易已经成功。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 因此，从自动取款机的法律地位和工作原理上看，许霆的取款行为应当被认定为正当有效的行为，其和银行之间的交易属于正当交易，而并不是重审判决所以为的：许霆采用秘密手段窃取银行经营资金，构成盗窃罪。事实上，只要许霆没有采用破坏性手段，比如直接撬开自动取款机，没有利用“高科技”手段，比如修改了专用计算机程序对自动取款机实施控制，就不能定其为盗窃罪。
二、法院应当判处许霆无罪
法院在排除了许霆构成他罪的情况下，应当判决许霆无罪。理由如下：
第一，假如本案重审判决认定的盗窃罪成立的话，就违反了《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定的基本原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”并且“对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用类推定罪量刑”，更不能“为了定罪量刑而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪”。因此，在法律没有明确规定行为人利用自动取款机的错误多取钱款的行为是犯罪行为的情况下，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，本案重审作出的“许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪，判处其有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得，发回受害单位”的判决违反了罪刑法定原则，按照该刑法的原则，法院应当判决许霆无罪。 第二，许霆的行为不具社会危害性。从许霆的取款行为上看，许霆是实名申请取款，取款方式、途径具有正当性。由于自动取款机系统升级时，银行并没有尽到通知义务，以至于在自动取款机出现异常时，出现了取款人多取钱款这种情况，而责任的承担方应当是银行，并非取款人。因此，许霆取款有效，是正当的交易。试想，取款人与银行之间的正当的交易怎么会具有社会危害性。从许霆多取钱款的性质上看，自动取款机出现类似故障的概率极低，天天有数千万人在使用自动取款机，而多年来，仅仅发生了几起类似案例，所以，发生像许霆在自动取款机异常之时多取钱款这种情况具有偶然性。另外，法院在事实认定时由于忽略了许霆取款行为的正当性，仅仅根据许霆多取了170000多元钱款而认定其具有非法占有数额较大的他人财物，是不公道的。由于在许霆的取款行为正当的条件下，由于自动取款机的异常，而多取钱款的行为应当属于道德评价的范畴，假如许霆当时及时通知银行方，或者报警的话，就不会出现现在的“许霆案”了。然而，就算许霆多取了钱，事实上也是银行经过一系列审核和认证，在相信许霆系正当的取款人的基础上，同意交付许霆的。因此，许霆仅仅应当从道德的角度上，负有返还多取钱款的义务。这个道理很简单，假设许霆的银行卡里的钱款不是176.97元，而是存有17697元，同样是由于自动取款机的升级所出现的异常，许霆还是申请取出1000元，而自动取款机在其银行卡里扣取了10000元，那按照本案重审的判决思路银行方是不是要承担法律责任?银行的电子代理人是否利用了秘密手段，窃取了取款人私人的正当财产，认定为盗窃罪?综上所述，笔者以为，许霆多取款的行为只能被道德所评价，而不能被法律，甚至是刑法所评价。许霆应当被判决无罪，只承担道义上的钱款返还义务。
