思想实验中的试错：法理学研究方法中的猜想与(5)
2015-09-19 01:05
导读：罗尔斯的假设论已经完全摆脱了善与恶的假设，用一种新的方***来支撑他的理论，而这种新的方***则是以一种纯粹的假说为开真个，以至于他在《正义论》
罗尔斯的假设论已经完全摆脱了善与恶的假设，用一种新的方***来支撑他的理论，而这种新的方***则是以一种纯粹的假说为开真个，以至于他在《正义论》的开头就声明："这种原初状态当然不可以看作是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始情况，它应被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设状态。"[49]其间，正义的构想并非能够从关于诸原理的自明的条件、条件演绎出来，宁可说是正当化能否获得众多事例相互支持这样一个题目，因此他主张的方***的核心是一种"反思的均衡"，这是通过"深思熟虑的道德判定"和"道德原理"的相互调整过程而完成的理想状态，并且使判定与原则相互对照，自觉追求二者的吻合。因此，用"反思的均衡"来形容。[50]
三、与态度：法学中的思想解放与突破
行文至此，上面的论述似乎给了我们一个理论的模式，你完全可以挑刺说这是我们一厢情愿胡乱编凑起来的，法学发展的***原本根本没有这种不成为线索的线索。需要作点解释的是，我们的工作本身就是在试错，这条线索到底是否真实、是否得当在本文中是一个次要的，由于这只是一个例子，我们将一些法思想中非常重要的东西"屏蔽"掉了，其目的在于观察法理演进的方式以及后人如何反驳的技艺，将它们凑合起来只是为了更好地说明题目，究竟说明了没有，恐怕只有读者自己体会。
可能有人会说，这种旨在为假设与试错争得相应地位的见解有些固执己见，法学是实用的学问，用不着这么抽象和深奥。我们不同意这种浅薄的见解，不仅只有的技术属性，而且还有自己的目的追求和终极关怀，法学的发展终极要取决于法律思维的深化与进步。诚如爱因斯坦所说，在研究方面，发现与提出题目往往比解决题目更困难。在当今的法律实践中，我们留意到了假设与试错的缺失已经造成了理论与实践的巨大脱节，我们在用纯粹"拿来"的理论，在没有经过我们的大胆"假设"以及在此基础上的认真"反驳"，硬性地套在中国上时，这种"无思想"的习惯已多少"套牢"了我们的思维，以至于我们很丢脸到中国的法发展有了前进的步伐，知识在试错中有了增量的成分。正由于如此，我们才提出要重视这个题目。由于现在的情形是，制度不能依靠自身的理论往形成，而主要参照于外来的制度，结果总有几分淮橘成枳的无奈。所以，我们要反思一下，我们的假说是在什么层面上形成的？我们接受的理论基调是什么？我们的思想实验如何进行？试错又该从何开始？是制度的试错在先还是思想的试错在先？理论应该跑到一个怎样的前端？西化的思维似乎真的可行否？这些题目，是真题目，更是大困难！
内容来自www.nseac.com
已经有学者指出我们用实用主义过浓的方式来进行现今的法学研究，[51]这样的指斥有一定道理，之所以有道理，是由于我们现在所进行的研究和得出的理论，其本身并不真的实用，它很难通向实践。比如中国学者非常注重乡土中的习惯法与民间法题目研究，试图从民间法与习惯法的实证中找出本土的法理资源，[52]尽管这其间的寻找手段各异，但实际上都还是一种假设，也就是以一种假设的条件出发来研究具体的案例，真正切合中国实际的理论尚未形成。既然大胆的猜想尚未形成，对其进行反驳也就没有真正落实在一个基点上，所以，在中国目前的法学研究中，必须培植和挖掘猜想与反驳意识。前文已经提及到了"前有"，事实上，除了"前有"，还应该有一个"前设"，也就是一个"先前的设定" [53]，有了先前的设定，我们方可用一定的眼光往观察、收集然后再解释有关的情况。我们知道，观察的事物是可以收集起来的，而观察本身则是无法收集的[54]，所以，假设的条件并非理论的缺点，而恰正是理论的优点。目前的关键题目是，我们还在奢想理论来源于现实经验的回纳，或者在进行猜想时就自以为自己的条件是毋庸置疑的，这样的方法实际上是排除了试错的可能，假如一个理论不能试错，那它亟不是成了信念和教条。
