法律程序设计的若干法理——— 怎样给行政行为(5)
2015-10-02 01:01
导读：五、认真对待程序的利与弊 ，我国行政法学乃至整个法学出现“程序热”，这是好事。但是我们应当冷静地看待程序。以处罚程序为主要的《行政处罚法
五、认真对待程序的利与弊
，我国行政法学乃至整个法学出现“程序热”，这是好事。但是我们应当冷静地看待程序。以处罚程序为主要的《行政处罚法》实施后，带来一些实际题目，实际部分有不少人觉得给行政活动造成很大的麻烦和不便。有人也试图从学理上解释这种现象，以为与中国程序法观念薄弱密切相关，这种严格的程序与中国传统不符合。因此“程序热”的背后又夹杂着对程序的悲观情绪。
客观地全面看待程序，对于我们把握程序优点、树立健康的程序观念、认真对待程序具有重要意义。所以我们首先应该对行政程序进行客观评价。一种健康的程序观念是指：既应当正确熟悉程序的必要性或优点，又应该看到程序的不足，并对程序弊端予以宽容对待。
1.正确熟悉程序的必要性或优点
关于这个题目，季卫东先生在其《程序比较论》「22」中作了相当深进的阐述，笔者在关于法律程序的若干论文中也曾作过探讨，「23」这里不必赘述，但是有一点仍然需要夸大，那就是不完善的程序法比恶的实体法更有害。韦德在《行政法》中说：“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。……美国最高法院的一位法官曾说过：‘程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛严的实体法假如公正地、中庸之道地适用是可以忍受的。’他进一步说，‘宁可生活在用普通法程序适用的***法律之下也不愿生活在***程序法适用的普通法之下。’……”「24」这段话的意思是：不完善的程序法比恶的实体法更叫人难以容忍。程序的人知道，类似的话在中国法学中并未几见。据我目前把握的资料，有两位法学家谈过这个意思，—位是清末法学家沈家本，另一位是当代法学家沈宗灵。前者曾说过“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民亦罹其害”「25」。沈宗灵教授说过，一种法律制度本身是不正义的，但假如它（按照一定的程序）一贯被适用的话，一般地说，至少能使服从这种法律制度的人知道对他有什么要求，从而使他可以事先有所防御、保护自己。相反，假如一个处于不利地位的人还受到跋扈待遇，那就成了更大的不正义「26」。
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2.对程序固有的弊端给予理解与宽容
作为法律程序的形式正义，它是一种高本钱的正义，并且与实质正义会有间隔。首先，法律程序是以国库和当事人负担诉讼所花高额用度为条件条件。假如当事人的利益大于程序的本钱，那么程序还是必要的。其次，程序本身并不一定对行为人或相关人具有实际利益的内容和意义。以审判为例，通过诉讼达成判决，“只是以既判力为基础的强制性解决”，它“并不一定意味着纠纷在和心理的意义上也得到了真正解决”「27」。它不象实体正义那样具有实际的、直接的意义。我们不排除这样的情形：没有遵循程序同样能够达到最后的行为目的。因此很多行政职员会以为程序是次要的，程序不正当是可以理解和容忍的，实在过不了“关”，则事后可以补充必要的手续。
程序还给行为主体的人力、物力、精力带来负担，并且并非所有的程序在任何时候都具有积极意义，它在一些情况下会表现出冗长、呆板和繁琐，出现办事迟延或“积案”，为了程序正义很有可能会降低了办事效率，甚至出现实际从事违法、犯罪的人却被宣告免责和无罪。但是，从方法和过程上巳尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某人某事合乎正义是—种不得已的必要妥协。
在程序与效率之间的关系题目上，韦德说：“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍，这是而然的。确实，自然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的。26.时间与金钱。但假如减少了政府机器的磨擦，时间与金钱似乎用得其所。正由于它们主要是维持公正的原则，可减少苦怨，所以可以说自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。……不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定，将不仅更可接受而且质量也会更高。正义与效率并行不悖，只要法律不要过分苛刻”。「28」
