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关于我国外商投资待遇制度的回顾与展看

2015-10-20 01:06 改革开放以来，我国利用外资的数目举世瞩目。截至今年10月底，我国累计批准设立外商投资32.1万多家，合同外资金额达5600多亿美元，国际利用外资2578亿美元。已开业投产的外企超过14.5万家，直接从业职员1800万。自1993年以来，我国已连续5 年景为仅次于美国的第二大外资流进国。（注：参见《改革报》，1998年11月24日第1 版。）外资企业在我国的兴起，一方面为我国广大劳动者提供了大量的就业场所，促进了我国的；另一方面，也产生了诸如分割我国市场、冲击国内其它企业等负面效应。完善我国对外国投资者的待遇制度，正确把握外资企业的未来发展，具有重大的和现实意义。　　一、关于我国外商投资待遇制度的回顾与评析　　改革开放之初，国内急需大量的资金启动经济。为了吸引外资，我国对外国来华投资者确立了以税收优惠为主的超国民待遇制度。这种超国民待遇具体表现在如下四个方面：（1）所得税方面， 外商投资企业享有减税、免税优惠。《外商投资企业和外国企业所得税法》等7、8、9、10条规定了很多税率优惠与减免税优惠， 根据设立地区（如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等）的不同，外商投资企业和外国企业，可以按30％、24％与15％的所得税税率纳税（而我国内资企业其所得税则不分地区和行业均按所得额的33％纳税），同时，还可以有条件地享有免征2年减半征收3年所得税的优惠。（2）关税优惠。根据《外资企业法实施细则》第52、53条及《中外合资经营企业法实施条例》第71、72条规定，外资企业比国内企业拥有更多的进出口关税优惠，如外资企业在投资总额内进口设备和原材料均享有免税待遇。（3）进出口优惠。外资企业普遍享有进出口权，而在我国原有外贸体制下，真正享有进出口权的内资企业却很少。（4）业务优惠。 如国内机构一律不准经营投资业务，而外资银行则可以从事外币投资业务。　　在税收方面享有超国民待遇的同时，我国外商投资者在资源的开发、土地使用、智力成果和投资财产的保护以及司法行政救济等方面则享有国民待遇。在自然资源开发方面，1982年1月30 日国务院发布的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》规定，在维护国家主权和经济利益的条件下，赋予外国企业参与合作开采中华人民共和国海洋石油资源的权利。土地使用方面，根据1990年5月19 日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3 、第4条的规定，除另有规定者外，外国投资者可依照本条例的规定，取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营，且可将其使用权在使用年限内转让、出租、抵押或用于其它经济活动。智力成果保护方面，依据我国《专利法》第18条的规定，在中国设有经常居所或营业所的外商投资者，有权依法在我国就其发明创造取得专利权。我国《商标法》也规定，外商投资者，只要其所属国与我国签订有关协议，或共同受有关的国际条约的约束，或者双方按对等原则办理，可以在中国取得注册商标，其商标权受中国法律保护。我国的《著作权法》和《机软件保护条例》以及《中华人民共和国发明奖励条例》也规定了外国投资者在著作权、发明、发现权方面享有国民待遇。而《民法通则》以及其它一些行政法规和司法解释中还规定了在支属权、继续权和劳动权等领域外国投资者享有国民待遇的制度。在司法行政救济、投资财产的保护方面，我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及有关行政法规明确规定，外国投资者在中国寻求司法或行政救助，与中国公民有着同等的权利，即享有国民待遇。　　规定国民待遇制度，其意义在于保证在我国领域内的内外国投资者之间的民事权利地位的同等，从而排除对外国投资者在民事法律地位方面采取低于内国投资者的待遇。但根据国际通行的国民待遇原则，在内国的外国人只是享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。事实上，规定了国民待遇制度的各国，为了自身利益，对外国人通常规定某些限制。我国对外国投资者采取国民待遇时也不例外，作了一些限制。如在生产投进方面，《外资企业法》第18条、《中外合资经营企业法》第9条及《中外合资经营企业实施细则》第57条， 以及我国各级政府在审批项目时的诸多规定中，均要求外资企业购买一定数目的国内产品作为生产投进，并将此作为项目批准或者享受优惠的必要条件，而且在我国的有关法规中规定，对不定期实现国有化计划的外资企业将征收高额税率等。在投资范围方面，外国投资者也受到了严格限制。《外资企业法实施细则》第4条规定：“下列行业， 禁止设立外资企业：（一）新闻、出版、广播、电视、电影；（二）国内贸易、对外贸易、保险；（三）邮电通讯；（四）中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业”。第5条则规定对公用事业、运输、房地产、信托投资、 租赁等限制设立外资企业。不过近些年来，我国在金融、保险、运输、贸易航空等领域对外国投资者已放宽限制，答应外资进进，但股权、业务范围等方面仍限制较严。此外，我国对外国投资企业还提出了贸易平衡、出口实绩要求。外国人在购买机票、车票、门票时与内国国民的待遇亦有差别。　　东道国在授予外国人国民待遇时，在某些具体方面的待遇优于或低于内国人，这是当代国民待遇制度本身所答应的。是国民待遇制度“弹性”原则的体现。判定某项待遇制度是否为国民待遇制度，重在弄清它是否符合这一制度的核心要求-内外国人待遇同等，而不是看内外国人是否待遇同样。就我国以税收优惠为主的外商投资者待遇制度而言，这种优惠带来的已不是外国投资者与内国投资者是否待遇同样的，而是内外国投资者是否同等的题目。这种待遇制度实际上远远突破了国民待遇制度本身的弹性限度，造成了内外国投资者待遇的不同等，这也是前些年国内出现“假洋鬼子”企业的重要原因。在税收方面，前些年外国投资者享有的待遇，实质上是“超国民待遇”，这是不争的事实。一些学者否定“超国民待遇”的提法，（注：参见张庆麟：《外商投资国民待遇若干题目之辨析》，载《法学评论》1998年第1 期。）似有不妥。就我国对外国投资者的限制而言，其数目之多，要求之严，在实行国民待遇的其它各国事罕见的。当然，这些限制中有些是国民待遇本身应有的内涵，诸如对外商投资者在新闻、出版、广播、电视、邮电等领域办企业的限制。但应指出的是，诸如贸易平衡、实绩要求以及对交通运输、房地产、信托投资、租赁等限制设立外资企业，则是我国的特殊国情造成的。应当承认，在诸多领域，内外国投资者处于非同等的地位，我国对外商投资者实行的是非国民待遇。但这种待遇有别于色彩很浓的“歧视待遇”。由于我国急需外资涌进，有关的立法毫无歧视外国投资者之意。诸多限制和要求是鉴于我国经济势力较弱、国内企业相对落后而无力与外企竞争以及经济体制不健全，为了保护自身的生存与发展，而设立的自我保护措施。但在客观上，这种待遇制度下外商投资者的地位不如国民待遇制度高，因此人们将这一制度称之为“低于国民待遇”或“次国民待遇”，是有其公道性的。　　由上观之，改革开放以来，我国对外国投资者实行的是超国民待遇、国民待遇与“次国民待遇”相结合的混合待遇制度。这种混合待遇制度是我国特殊环境的产物。在改革开放初期，我国迫切需要外资而国内基础设施及融资的其它条件相当落后，外商在我国投资面临很多风险，因而不得不借助税收优惠政策来吸引外资，使外商投资者在我国享有超国民待遇。另一方面，国内市场经济体制尚不健全，诸多行业还不具备全面对外开放的条件，为了维护国家主权与安全，保护民族发展，我国又不能不在很多方面对外商投资者加以严格限制。因民事权利对国家的主权与安全相对弱小，我国在有关的诸多领域则根据国际通例，对外商投资者实行国民待遇。应当承认，这种混合待遇制度在改革开放初期对于弥补我国资金的供需缺口、促进产业结构的调整和鉴戒国外的先进治理经验，是起了积极作用的。但随着改革开放的不断深进，这种待遇制度所产生的负面效应日益突出。混合待遇制度中，以优惠为中心的超国民待遇是其主体。假如以发展中国家在相同阶段给予外资的优惠条件和我国国有企业面临的政策环境作为比较标准，我们就会发现外商投资者在我国享受的优惠待遇是偏高的。（注：参见左建龙：《利用外资的负面效应不容忽视》， 载《经济》（京），1996年第11期。）由于外商投资者享有的税收优惠过高，造成了国有资产的严重流失，并导致了国内假合资等奇异现象的出现。另一方面，随着全球经济一体化的深化、行业性分工和世界贸易战不断加剧，引资、合资已不再是东道国同外资双方简单的互利关系题目，而是关系到行业性控制和市场占有的题目。（注：参阅徐东华：《外商利用合资占领行业市场后果严重》，载《内部文稿》（京），1996年第15期。）由于外商投资企业享有超国民待遇，比国内其它企业处于更为有利地位，他们利用资本输出、采取合资建厂、股权式投资、控股控厂等手段，在我国计算机产业、小轿车市场和通讯等领域已实现其占有市场的目的，出现了外资居于控制地位甚至形成了垄断的局面。此外，国内外有关专家的调查研究表明，税收优惠并非吸引外资的良策。据美国经济学家罗伯特·斯托伯提出的投资环境等级评分法以及伊西阿·利特法克提出的投资环境冷热法，都没有把税收优惠放在重要位置，而1995年一项对中国投资环境的研究报告得出的结论是“目前仅仅依靠增加政策优惠程度来吸引外资是难以奏效的。”（注：沈伯明：《对外商投资企业实行国民待遇》，载《国际经济合作》1996年第5期。 ）因而，我国对待外国投资者的待遇制度有待完善和发展。　　二、对外商投资待遇制度的展看　　国民待遇制度是世界各国在处理外国人民事地位上最普遍适用的制度。对外商投资者我国事否应全面实行国民待遇呢？对此，我国界主要有三种不同观点：（1 ）以为我国在近期还不能实行国民待遇；（2）以为我国现阶段应全面实行国民待遇， 积极同国际并轨；（3）以为我国应逐步实行国民待遇。　　如何对待能否给予外国投资者国民待遇制度的，我们首先必须明确以下两点：　　其一，实行国民待遇、进步国际资本的自由程度已成为国际社会的潮流。迄今，东盟各国正实行大规模的贸易投资自由化政策，而家在90年代中期进一步出现了投资政策自由化和为外国直接投资提供便利的总体发展趋势。据统计，1991年至1994年期间，在373 项外国直接投资法律与治理规定变化中，368 项是朝着自由化的方向发展的。到1995年中期，各国间已缔结了900 项有关外国投资自由化措施的双边投资协定，其中有60％是1990年以来缔结的。（注：《国际直接投资进步了竞争能力-1995年世界投资报告新闻发布之一》，载《国际贸易题目》1996年第3期。）1997年完成的合作与发展组织（oecd ）制订的“多边投资协定”，其目的就在于进步国际资本的国际保护水平，扩展跨国公司的国际营运范围，进步资本的自由程度。此外，西方经济的复苏，东欧经济的好转，均需要资金，加剧了吸引外资的竞争力。作为世界第二大外资流进国的中国，对此不能不引起重视。原有的对外国投资者的待遇制度，一方面实行税收优惠，另一方面又在经营范围等领域实行严格限制，这有悖于当今国际社会资本自由化活动的时代潮流。因而必须实行政策转换。实行国民待遇制度无疑是我国利用外资政策的发展方向。　　其二，外资国民待遇制度在我国的实施需要一个过程。外资国民待遇制度的实现，首先意味着我国对内、对外法律法规的一体化。由于、经济、文化的差异，我国原有的立法，对内国投资者和外国投资者大多规定了不同的制度。要实现对内、对外政策的同一，一方面有赖于我国政治体制和经济体制改革的深化，另一方面还有赖于我国经济的发展、国力的增强。而改革的深化、经济的发展均不可能一挥而就，非需要一个过程不可。况且外资国民待遇实现的范围与程度，不仅表现为对内、对外法律法规的一体化，更取决于一国经济市场化、国际化的程序。（注：参见单文华：《我国外资国民待遇制度的发展与完善》，载《法学》，1995年第6期。 ）目前我国的经济尚处于向市场经济转换、向国际经济融进时期，总体而言，国际化的程度不高，市场化还处于紊乱状态，这也决定了我国外资国民待遇制度的推进只能是逐步的，近期所能实行的只能是有限的国民待遇制度。　　由此可见，主张我国近期不能实行国民待遇制度或以为我国现阶段应全面实行国民待遇制度的观点，均失之偏颇。前者无视当今时代潮流和社会发展趋势，过于守旧，有碍于我国外资制度的完善和发展，后者则脱离我国的实际，超越了事物发展的阶段。墨守陈规、裹足不前或脱离实际、盲目超前都将有害于我国外资待遇制度的完善，并进而损害我国的改革开放和社会主义建设事业。正确的观点是，在社会主义市场经济建设中，我国应逐步实行国民待遇制度。　　对外商投资逐步实行国民待遇制度的主张，也已被我国政府所采纳。早在1993年的《中共中心关于建立社会主义市场经济体制若干题目的决定》中，中共中心即明确提出要创造条件对外商投资实行国民待遇。同年12月颁布的《中华人民共和国公司法》第18条规定“外资投资的有限责任公司适用本法”，首次在实质性规定上实现了内外资待遇的同等。1993年11月26日国务院第12次常务会议通过的中华人民共和国增值税、消费税和营业税税收暂行条例规定，从1994年1月1日起，对外商投资企业和外国企业适用该新条例，同时废止原来运用的《工商同一税条例（草案）》。从1996年4月1日起，新设立的外商投资企业在投资总额内进口的设备和原材料一律按法定税率征收关税和进口环节税，这就进一步取消了外资在税收制方面享有的超国民待遇，转而采用国民待遇。1995年9月， 中共中心第十四届五中全会通过的《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》也指出，要“积极公道有效地利用外资，对外商投资企业逐步实行国民待遇。”而《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》则明确地提出：“逐步同一内外资企业的政策，实行国民待遇。”（注：《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》，人民出版社1996年版，第115页。）此外， ***主席在第五次亚太经合组织（apec）大阪会议上的讲话中以及***所作的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》中也提出，我国将逐步实现对外商投资的国民待遇。　　如前所述，国民待遇是否实行以及在何种程度上实行主要取决于一国经济市场化、国际化的程度，市场经济所具有的同等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性为国民待遇的实行提供了理论基础和现实可能。综观世界各国，主张完全实行国民待遇的国家，多属于市场经济发达的国家。其国民待遇制度完全符合它们的自身利益要求。由于发达国家相互间的投资在国民待遇标准下，可以自由竞争、相互渗透而又能保持利益均衡。（注：李健男：《论特定国民待遇标准》，《法律》1996年第5 期）发达国家与发展中国家相互间的投资实行国民待遇制度，因发展中国家落后，竞争力弱，固然受益是相互的，但实际上对发达国家更为有利。我国要对外国投资者实行国民待遇制度，首先也必须大力发展生产力，并加快和深化经济体制改革。由于我国曾经是一个实行计划经济体制的国家，国内不同所有制企业都贴着不同的“身份标签”，地位各异，且由不同的法律法规调整。内资企业间在资金筹集、物资供给、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面的待遇都各不相同，遑论内外资企业的同等待遇。即使真要实行国民待遇，又应以哪一种企业作为参照呢？（注：参见姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年第1版，第15～17页。 ）经过十余年的体制改革，这种状况有所改变，但是很难说迄今我国的内资企业已成为独立的、同等的市场主体。特别是在实行计划经济到市场经济的彻底转换过程中，一方面，内资企业对国家仍负有特殊的义务。国家对内资企业特别是国有企业的控制和特殊保护仍存在，国家在工资制度、价格体制、物资供给、信贷政策、政府补贴、劳动人事等方面仍需要相应的给予它们优惠待遇，同时，内资企业不同所有制之间的待遇差异也仍将维持。（注：参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议题目与我国的对策》，《中国社会科学》1994年第1期。）此外， 目前大多数国内企业还不具备与外资企业全面竞争的能力，应予以适当保护。因此，对外资全面实行国民待遇是不现实的。只有深化经济体制的改革，建立企业制度，使内资企业间的待遇差异逐步消失，使之成为独立的、同等的市场主体，完善市场机制，然后才能对外商投资者实行国民待遇制度。目前对外资所能实行的只能是有限的国民待遇。