公司监事代表制度初探(2)
2015-10-29 01:22
导读：鉴于上述情况，笔者主张在我国公司法中引进西方的公司监事代表制度，监事会作为公司法人治理结构中的专司监视的机构，是股份公司的必设机构之一，
鉴于上述情况，笔者主张在我国公司法中引进西方的公司监事代表制度，监事会作为公司法人治理结构中的专司监视的机构，是股份公司的必设机构之一，其设立的目的就是要监视公司事务的执行，当然应该包括法人代表在处理公司事务时的行为，公司法规定监事有检查公司财务权、对董事、经理执行公司事务的行为监视权等权力，但这些也只有监事作为公司代表时才显得公道，实在从公司法的规定来看，引进这种制度应该是势在必行，公司法第214条、第215条等均规定了公司对董事、经理的参与权、处分权。第118条还规定了董事的赔偿责任，这些参与权、处分权、赔偿请求权必须要有人来代表公司行使，而监事是最佳的人选。固然我国公司法对监事的这种权利无明文规定，但在我国公司法实践中已有类似的做法，例如《深圳特区有限公司条例》第61条规定，“当董事、经理的行为与公司的利益有冲突时，（监事会可）代表公司与董事、经理交涉，或者对董事、经理提起诉讼。”
在公司中，所有权在事实上同经营权相分离，股东向公司投资而享有股权，公司则被交由董事会治理，因此董事会的权力极大。为了防止权力趋向***，为了避免作为所有者代表的董事会成员（董事）将自身利益置于公司利益之上而损害公司、股东及债权人的利益，欧洲大多数国家、日本的公司立法、我国及地区的公司立法均采用了对于董事及董事会权力的三层监控设计：股东大会、股东以及监事会。但是，固然股东可以通过用手投票和用脚投票的方式来监视经营者，但由于股东大会属非常设机关，股东个人势单力薄，且个人监控董事会本钱太大，搭便车现象就难免存在，尤其是团体诉讼机制的不健全，致使股东大会及股东个人对董事及董事会的制衡气力之功效甚微，难以直接与董事会强大的气力和具备的其他上风相匹敌。因此作为对经营决策者和治理者的董事会（以及其聘任的经理）专门行使监视权的监事以及监事会就应运而生了。因此在这些国家地区的公司法中均有监事（监事会）享有检查财务文件、监视董事会经营活动、董事会违法行为制止权等监视权能的规定。例如台湾公司法中规定：董事会执行业务有违反法令、章程之行为，或经营登记范围之外之业务时，监察人应即通知董事会停止其行为（第218条第二款）。在英美法中，由于实行董事会中心主义，没有专设监事会，但股东会下设独立的审计委员会，对公司的财务实行严格的监视5，该审计委员会就相当于我们的监事会。在我国公司法中，规定监事会享有的职权有：（1）检查公司财务（2）对公司董事、经理执行公司职务时违反、法规或者公司章程的行为进行监视（3）当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和监事经理予以纠正，（4）提议召开股东临时会（5）公司章程规定的其他职权。但相比较而言，缺少国外公司法的一些实质性规定，如：“（1）监事会以公司的名义对董事提起诉讼。（2）当董事为自身利益和公司交涉或者对于公司提起诉讼时，监事会代表公司（3）监事会具有股东召集权”6。这就造成监事会的监视权在实践上较难得到落实。公司实践中，监事会形同虚设，成为形式上的机关早已不是什么新鲜事，这个法律上必设的机关在实践中的运转受到了极大的阻碍。笔者以为，要改变这种现状，必须赋予监事的代表公司的诉权。由于诉讼是权利保障的最后一道防线，假如光享有监视权而无实质性的动作，如代表公司起诉以及召集股东会之权，难免会无法落到实处，尤其在“董事会中心主义”的场合。由监事会代表公司还有一个优点，由于监事会还是股份有限公司必设的机关之一，平时它可以通过检查公司财务等职权来监视公司的经营活动，因此相比较股东大会、股东而言，对董事等经营者的经营行为有更多的知情，在行使代表权时也就能更好的发挥作用。这也正是国外很多公司法规定这种制度的原因之一。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
在我国实行监事代表制度还有个上的阻碍，由于我国的公司法传统理论不承认监事可以代表公司，这主要是由于我国的公司制度主要是为了使国有摆脱困境而为其量身定作的，而在国有企业中实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）是权力的聚焦点，不答应其他任何的不同的声音存在，更不用谈谁可以代表企业起诉了。在制定公司法时，就把这种制度原封不动的搬进公司法中，形成了我国独特的法定代表人制度7，即规定凡是设董事会的公司，董事长是公司的法定代表人，公司规模较小的，得以章程设定执行董事为法定代表人，而监事代表公司是不可想象的。但是，如前所述，这种尽对代表主义由于其本身的制度缺陷和个人素质带来的代表错位现象的频发，使得其已经不适应的，到了必须废除的地步。监事会作为公司内部行使监视权的机关，理应有行使该权力的尚方宝剑---公司代表权（相对于经营者而言），否则再好的监视制度，也必定无法实施。鉴于这种现象，早有学者提出要加强监事会的监视权，提出要在监事会成员的选任、监事会的临时召集股东大会权以及监事会的代表公司权方面加大力度，使得监事会能监其事8。
