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什么是比较法

2015-11-05 02:24 一、 比较法的对象　　一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加进WTO后法律与国际接轨、相适应的研究等。　　比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究；也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。　　比较法的名称轻易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。　　对一国法律之间的比较，不属于比较法学的。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。　　比较法学课一般分一下几个层次：一是基础练习，如现在讲的比较法总论；二是部分法的研究；三是专题练习、　　下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。　　甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继续。其女也是R国公民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证实，而且，遗产应首先由遗嘱执行人治理并作为遗产的代理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证实，甲的女儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情况下，假如甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，轻易导致时间、金钱的浪费，还可能发生过期的题目。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证实；甲死后，其财产所有权即行转移给其继续人而无需遗产执行人。因而，甲的女儿有权根据所有权起诉。终极，甲的女儿胜诉。　　在这个案例中我们可以看到：对纽约州法院来说，遗嘱要由遗嘱检验法院证实，遗产的处分需要遗嘱执行人，这是本国法。原告方提出适用R国的法律，这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办？这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法，涉外遗产案件适用法院地法（即纽约州法）或死者住所地法（即R国法）；动产继续案件，应适用死者住所地法。同时，假如我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话，就要涉及到国际公法的题目。我们看到，该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法，我们不可能熟悉所有外国的法律，但通过比较法的，大致了解两个法系间的冲突法，我们面对这些题目的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。　　二、 几十年来比较法学的　　比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系，还包括了二战后大批新自主国家法律的研究。　　九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展，我以为其原因主要有以下一些因素：　　1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位，十九世纪下半期是德国占主导地位，二战后，美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行：（1）美国意义上的司法审查制度，即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违反联邦宪法。现在，法国有宪法委员会，德国和俄罗斯联邦有宪法法院，而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。（2）联邦治理商务的法律。（3）有关隐私权、反性骚扰的法律。（4）对抗制的庭审模式。（5）法律中的判例教学法。　　2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是：（1）它不是独立的法律，其效力比成员国法律要高；（2）它不仅适用于成员国国家，还直接适用于成员国的公民。所以，有人称欧盟的法律不是联邦法，也不是国际法，而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。　　3、两个法系融合的加强。现在，大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的，七十年代后英国的加进，加强了两个法系的融合。　　4、前苏联法律的解体，俄罗斯联邦的兴起。　　5、东德的法律由联邦德国的法律所替换。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的，由俄罗斯联邦继续沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。　　6、伊斯兰法的改革。这有两个方向，一个是逐步向传统西律靠拢的方向，一个是更为宗教化的方向。　　7、当代中国法律的巨大变化。　　8、一国两制的实现。我以为这是具有世界意义的事件。　　三、比较法的论　　这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些。　　（一）、宏观的比较和微观的比较　　这里有不同的理解。法国比较法学家达维以为，宏观比较是研究具有很大差别的制度；微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦以为，宏观比较是对整个法律制度的比较；微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦以为，宏观比较是形式的比较，如法律结构和渊源的比较；而微观比较是实体的比较，集中在法律规则、的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的制度，即不同法系或同一法系不同国家的比较，是宏观比较；具体法律规则的比较是微观比较。　　我们看法学中经常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒，我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国，人们径直查法国民法典1382至1384条；在德国，人们以为还没有成立契约，属于缔约过失；而在英国，人们则以为这属于占有题目，或者说实际控制的题目。　　（二）、功能比较和概念比较　　功能比较夸大各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能，就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较夸***律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人以为功能比较时重大的突破，是比较高层次的研究，但并不排斥概念、规则、形式的比较。　　（三）、文化比较　　这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较夸***律本身是一种文化，应比较不同民族的文化。我个人以为，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文化对法律有积极也有消极影响，传统文化与法律紧密联系，但法律的决定因素究竟不是文化。　　（四）、静态比较和动态比较　　静态比较是指法律法规条文的比较；动态比较除法律条文外，还包括法律的产生、、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人以为这两种比较应该结合起来。　　（五）、法律比较的步骤　　1、找出两个或两个以上国家法律共同碰到的题目（共同的出发点）；2、比较各国的解决办法；3、研究各国所采取的办法的理由；4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势；5、进行评价；6、猜测未来的发展趋势。　　四、比较法的作用　　一是在立法方面。比较法从欧洲兴起，特别是从比较立法兴起，在立法方面作用巨大。我曾作文《当代鉴戒外国法律的实例》对此进行论述。　　二是在法律执行和司法行政方面。例如，《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律，当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释题目。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。　　三是当代世界呈现出全球化和多元化的趋势，法学界如何适应这一趋势的题目。个别西方法学家（主要是美国的法学家）提出“法律全球化”的口号。我个人以为，这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实，是必然，在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济，法律是不会全球化的。实在，一些美国法学家也承认，他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。　　四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。　　五、不同法系和不同社会制度的法律　　不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的，是不可混同的。苏联解体前，有的法学家称有三个法系，即英美法系、大陆法系和社会主义法系，这就混淆了概念了。有一种理解是以为有一“远东法系”，还有人以为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较，对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后，比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的，“社会主义法系”我作为资料来讲解，其他的我作为专题讲。