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知识产权保护若干法律适用题目探讨(2)

2015-12-02 01:07
　　综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。
　　必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，假如再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。
　　2.2 广告经营者的责任
　　《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告发布者)联系，为广告主代理发布广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务；四是从事广告的设计、制作和代理业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供代理服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。
　　
　　由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。
　　那么仅为广告主或者其他广告商提供代理服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，假如广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供代理服务，则应依《民法通则》第67条关于“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，……由被代理人和代理人负连带责任”的规定承担责任；其次，由于广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全留意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。
　　2.3 广告发布者的责任
　　《广告法》第2条规定，广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。对于广告发布者否应对侵权广告承担责任的题目，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用'出版'一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不丢脸出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告发布者即为广告作品的出版者。
　　《广告法》第27条关于广告发布者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告发布者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权题目。
　　然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干题目的解释》第20条规定了出版者的公道留意义务。该司法解释的规定，广告发布者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽公道留意义务的，应当承担赔偿责任；假如广告发布者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告发布者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广告发布者的公道留意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的公道之处在于留意到了广告发布的及时性。在报纸上发布广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者公道留意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。 　　现在有的报社在接受广告发布业务时，首先告知广告经营者广告内容必须正当，不得侵犯他人的正当权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告发布者假如有证据证实已经能够做到了这些，应当以为其履行了司法解释规定的公道留意义务，据此应能免除赔偿责任。