知识产权保护若干法律适用题目探讨(3)
2015-12-02 01:07
导读：另外，司法解释规定，出版者尽了公道留意义务，著作权人也无证据证实出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的
另外，司法解释规定，出版者尽了公道留意义务，著作权人也无证据证实出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不重版。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，假如在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。
3 诸侵权人是否构成共同侵权
《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”以为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”以为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。
3.1 根据共同过错判定共同侵权
对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授以为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告发布者假如具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。
在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失轻易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定作甚共同过失。王利明教授以为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都熟悉到某种损害后果会发生，但是由于懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告发布者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供代理服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证实属于故意，负有公道留意义务的广告发布者未尽“作为”义务，一般属于过失。
王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者假如诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告发布者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。
3.2 不具有共同过错是否构成共同侵权
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题目的解释》在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，釆用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。
