法治构造论(4)
2015-12-06 02:12
导读：三、依法治国的 依法治国之所“依”，是指治国的依据或者控制中至上性的权威气力。理想的法治模式把当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性气力
三、依法治国的
依法治国之所“依”，是指治国的依据或者控制中至上性的权威气力。理想的法治模式把当作治理国家过程中超乎于其他一切支配性气力的基本依据。首先，法律是治国的一种“依据”而非“工具”。早在古代社会，就已提出了“以法治国”、“缘法而治”等宝贵的法律思想，构成中华民族优秀法律文化遗产的精华。但是，假如将法律仅仅当作一种工具、手段，不过是“治国一器”罢了，便不是实质意义上的法治。正如梁启超所云，纵使古代“法治主义言之成理，最少亦须有如所谓立宪政体者以盾其后”，而法家“抱法以待，则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立的”的，整体意义上的“法家”实质上是君主独裁和人治主义的拥护者和辩***。“法律唯工具论”不过是人治论的翻版。当然，以法律作为依据、权威或渊源，并不是要否认法律对行为的引导、强制与评价功能，而是旨在夸***律的尊严和崇高地位，指明法律在法治国家中的统帅作用。认清这一点有利于澄清对法治与人治关系的模糊熟悉。从国外的经验来看，近代西方两种“法治”模式形成鲜明对比：一是英国的“法的统治”(rule of law)，奉行法律高于国家，切合了西治国家的需要；一是德国的“通过法律的统治”(rule by law)，以国家为中心、国家至上为核心，后被希特勒法西斯独裁统治所利用，为众人所唾弃。法律若仅仅是一个工具，国家治乱的希看就完全寄托于个人身上了，根本就无法加以制约，以致出现“***”时期无法无天的混乱局面。所以，夸***律是依据而非工具，是依法治国的应有内容。其次，法治所依据的是价值优良而非价值中立甚至具有负向价值的法。在实质上要求将符正当治理想的种种理性化因素注进实在法规则与制度之中，发挥法作为正义与善良载体的独特功能，体现客观与主观期待的同一性。“法律来自于和植根于某种超越现行权力结构的现实。在以后的中，这种超验的现实是从人权、***的价值和其他相关的信念中发现的。”[6](p359)作为法治依据的法还要求所提供的行为模式及相关法律后果是明确、肯定、具体的，具有实践上的可操纵性，对法治社会的严格规则主义与自由裁量论作出公道的评价与取舍，既夸大规范的灵活与适时，更应严守规范的严谨与确切，设计完善的冲突解决机制，如违宪审查制度、区域法律冲突处理机制、“民间法”与“正式法”、地方、单位的“准法律”与规范性法律文件的协调机制等，以实现法治之法的形式化。
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依法治国之所“治”，即是治理、统治或控制、约束。不仅国家法律创制活动和法律的施行本身合乎法律规则与程序，而且一切行政行为过程及治理国家的其他活动也都严遵法律设置的标准，使人民权利受到同等而最大限度地保障，人的价值最受重视、人的尊严倍受关怀，从而形成美好的社会关系。法治不仅意指应当经常地制定法律、建立司法制度、依法组织政府部分，“实行普遍的依法而治(rule by law)”；更意味着掌权者受其自己制定的法律的约束，固然他们可以正当地改变法律，但在法律改变以前，必须服从法律——“必须在法律之下统治(rule under law)”，承认法律高于一切权力，才能达到“法治(ruleof law)”[6](p356)。也就是说，依法律治理加上法律下的统治才构成依法治国，两者缺一不可。为此，法治要满足三个条件：第一，法律应被一切社会关系的参加者一视同仁地予以服从，不得存在法外之人、治之例外。假如“有一个人可以不遵遵法律，所有其他人就必然会受这个人的任意支配”[7](p52)，此时便只能是人治；假如法律权威高居掌权者个人权威之上，则必然为法治。在法治国家，“法律在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[8](p192)，法律取代其他一切而成为神圣的、不可侵犯的气力。人们不仅具备消极遵法的关于“法的外在观念”，更具备积极尚法与自觉奉法而行的关于“法的内在观念”[9](p90-91)。现实中有一种代表性倾向，似乎依法办事的理性原则是法治的中心意旨。这显然没有触及到法治的深层构造与价值选择。实质上，与其说法治的关键在于理性地依法办事与普遍地遵遵法律，还不如说是树立起以宪法为核心的一国实在法体系至高无上的权威与尊严。第二，社会气力中的强势气力即从权利中受让而来的公共权力被法律机制所调控并演进成依法制约权力的法治制度。法治之治即是通过法律的权力之制，这是由法治的本质和权力的属性所决定的。即要求以权力具有的促进社会进步与人类文明的积极有利的“善性”、“理性”往遏制其阻碍社会、妨碍人权保障的“恶性”、“非理性”[10](p135)。尽管三权分立的西方法治模式并不具有普适性，但权力制约已成为一个普遍的法治经验。在我国，厉行法治必须要实行铁面无私的监视制约，建立和完善“听证”、“控诉”、“质询”、“***”等制度。第三，国家和社会重大事项争议交由一个独立行使职权的司法机关加以裁判。法治的正义理念和价值终极必然体现于司法过程和司法结果。司法独立被视为西方的“法治的真谛”[11](p95)，由于“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候”[12](p59)。而“司法机关在审理案件中实行法官独立只服从法律的原则。这种含义的司法独立，两种不同类型的国家都在提倡”[13](p316)。司法正义必然要求确立正当司法程序，由于历史上最早的正义要求就是一种程序上的正义。应建立起只服从法律的正当性原则、过程与结果公然原则、对法律主体同等对待原则、公然及中立原则，使司法真正体现法治对法律公正与同等价值的内在需要。
