最高人民法院的角色及其演化(3)
2015-12-11 01:23
导读：从法庭规则的细节到司法审查实践的风波 司法解释涉及最高法院与最高***以及全国人大常委会之间的关系。现在就让我们转而从法院外部的权力结构、制
从法庭规则的细节到司法审查实践的风波 司法解释涉及最高法院与最高***以及全国人大常委会之间的关系。现在就让我们转而从法院外部的权力结构、制度变迁以及对不同机关之间关系的调整的角度来最高法院的角色及其重新定义的。 1、审判权与检察权并列的格式及其改变 最高法院与最高***的地位是法制的基本特色之一，近年来随着司法改革的进展，局势变得更加微妙。在现行体制下，***固然已经不再具备过往那种明显的上风，例如民事检察监视制度被废除，一般性监视的范围也大幅度缩小，但却并没有随之确立明显的法院优越（judicial supremacy）。35 与西欧式法治秩序的架构不同，中国的***是与法院比肩并立、分别对人民代表大会负责的。例如最高***与最高法院同样可以行使司法解释权，当两者的解释发生冲突时，并不是由最高法院作为司法判定的终极性机关来一锤定音，而需要由全国人大常委会以立法解释的方式解决有关矛盾。固然各级地方***在按照审判监视程序进行抗辩时只能针对下一级法院的生效判决，以示对同级审判机关的尊重，似乎颇有些指向法院优越地位的意思。但最高***却有权对最高法院提起监视抗诉，使终极审判权本身却在某种程度上***相对化了。因此，以抗辩制为特征的司法改革举措难免在导致审判权抬头的同时，牵涉到***如何定位的题目。自1990年代末起，
诉讼法学界已经有人公然对检判并列的格式提出质疑，要求确立以法院为中心的诉讼程序。36但是究竟应该如何改革，有关方面还没有达成共叫。 有趣的是，这种地位政治不仅表现在体制的整体设计方面，在审判活动的技术性细节上也有所反映。按照建国以来的传统，在诉讼程序中***应该与法院“平起平坐”，在开庭之际检察官应该与法官“同时进庭”，以体现两院的并列和制衡。但是，1990年代后期以来的司法改革却越来越明显地倾向于按照现代法治的国际惯例提升审判权的地位。在该项改革的过程中，值得留意的是全国法庭规则“四两拨千斤”的变革效果以及权力关系改组的象征性意义。以最高法院1994年1月1日颁布实施的一个简洁的法庭规则为分水岭，此后法官从不同通道单独进进法庭；在法官进庭或者宣告判决时，检察官也必须与当事人及其他诉讼参加者等一同起立。天天重复这样的开庭光景，实际上在不断提示审判权与检察权之间气力对比的微妙变化，标志着终结两院并列这一深远的制度变迁的开始。 2、人大至上、行政优先以及有限司法审查论 法院与外部权力的关系中非常复杂的是最高法院和全国人大常委会（审判权与立法权）相互间如何重新定位的题目，与此相关的还有最高法院和行政法规制定机关的权限，并牵涉司法解释与行政解释之间优先顺序。 如前所述，中国没有采取三权分立的体制，法院必须对人民代表大会负责并受其监视，在制度层面表现为定期的人事任免和工作报告。37固然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范，但无论是上还是制度设计上，法院都必须坚持代议机构至上的原则，不能对法律、地规进行司法审查。在这个逻辑的延长线上，产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。另外，固然最高法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内，当然更谈不上对宪法文本的解释。由此可见，提升审判权地位的关键是首先把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行正当性审查；继而争取最高法院有权解释宪法，以便对法律规范进行合宪性审查。近年来最高法院推动司法体制改革也正是在这两个支点上着力。 （1）司法审查的对象：从具体行政行为到抽象行政行为 当代中国的司法审查制的，可以追溯到1989年行政诉讼法第5条。该法规定的司法审查的最大特征是把法院的正当性审查的范围严格限定在具体行政行为，并在第11条中把作为行政诉讼对象的具体行为逐一列举出来，在第12条第（2）项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外。38由于对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为，何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其作出行政性解释的属性，所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。换言之，在这里行政解释比司法解释具有优越性，是有悖现代法治主义原则的。 最高法院在1991年发布了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释，不仅进一步明确了具体行政行为的边界，也开始对审判权与行政权之间的关系进行一定程度的改良。例如这个司法解释对行政诉讼法第12条第（4）项的不受理情节进行狭***释，使行政法规，地方法规以及规则中规定的行政终极裁决的内容成为司法审查的对象。39另外，该解释还规定，关于所有权、使用权的回属的行政决定，即使具有普遍约束力，如有不服也可以提起行政诉讼。40至1993年，最高法院又以司法解释的形式明确指出，法院在审理行政案件时不适用与法律和行政法规相抵触的地方性法规。41当然，我们不会以为这就等同于容许对地方法规进行司法审查。但却不妨说，正是这个司法解释为过渡到对抽象行政行为以及地方法规进行司法审查的阶段提供了重要的契机或桥梁。 最高法院在2000年废止了关于贯彻执行行政诉讼法的试行解释，以一个新的文件取而代之。就行政诉讼法的继续形成而重新制订的这个司法解释对抽象行政行为的概念进行了进一步限制，在涉及受理范围的地方不再采取“具体性行政行为”的说法，而改用“行政行为”这样的一般性表述。42固然该解释仍然对抽象行政行为的司法审查进行限制，但与此同时，对法律和行政法规制定机关本身的正当性监视显然有所强化，并或多或少导致对司法审查进行限制的那些制度条件的变化。 例如在1999年通过的行政复议法，在对具体行政行为进行复议的大条件之下，把一部分抽象行政行为――作为具体行政行为根据的行政部分和地方各级政府的规定（但部分规章和地方政府规章除外）――也当作行政复议的对象。复议机关对这些抽象行政行为的判定有可能成为行政诉讼的对象，这时法院是否受复议机关的判定的约束就成为重要的题目。在一定场合或许会引起对抽象行政行为进行司法审查的态势，欲罢不能。另外，司法实践中也出现了针对抽象行政行为并导致法院进行相应审查和判定的个别案例43. 尽管如此，2000年公布的立法法第90条只承认最高法院在以为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法和法律相抵触时有权以书面方式向全国人大常委会请求审查，还是没有承认最高法院的法令审查权。 （2）司法审查的理由：从履行国际义务到行使宪法解释权 在中国加进世贸组织之后，按照自由市场的准则对国内法律和法规进行修改、补充以及废除的作业已经成为国际承诺，在审判具体的案件中对抽象行政行为进行司法审查也属于成员国的义务之一。以此为背景，“有限司法审查”44论在中国法学界乘势而起、流布甚广，把抽象行政行为纳进法院审查的范围内的理论主张正在逐步成为通说。45在这种议论的延长线上，还出现了从限制立法权的角度提倡全面引进司法审查制或者把全国人大常委会的违宪审查与最高法院的违宪审查结合起来的各种意见。46无论如何，实行某种形态的司法审查制的必要条件是确立法院在解释法律方面的上风地位，为此，首先必须承认法院有权对宪法文本做出解释，也就是说，最高法院有充分的理由在处理私人纠纷之际根据保障基本人权的需要的进行宪法判定。 3、以选择适用权为媒介对地方法规进行司法审查的可能性 如前所述，当代中国最高法院的司法解释，迄今为止不包括宪法解释。固然中国的宪法和法律并没有禁止法院解释宪法，但明确规定有权解释宪法的只是全国人大常委会。 （1）寻求审判机关解释和适用宪法的理由 为了创造审判机关解释宪法的条件，部分学者把宪法解释区分为立法性解释和司法性解释这两种类型，主张把司法性宪法解释权授予最高法院，甚至还有人主张应该使最高法院成为唯一的宪法解释机构47. 最高法院自身也试图争取扩大司法解释的权限范围以适应日常性审判工作以及司法体制改革的需要。2001年8月13日发布的关于齐玉苓案的司法解释（法释［2001］第25号）固然不能简单地等同于宪法解释，有关机构和人士也再三夸大最高法院并无越权行为，但承认关于权的宪法条文可以作为民事案件的审判规范适用于私人关系的司法解释的确属于一种宪法性判定，并为法院借助法律规范的选择适用权进行法令审查以及司法性宪法解释打开了制度通道。 （2）有限司法审查在地方的尝试和波及效果 在2001年第25号司法解释发布之后，全国各地出现了一些宪法性诉讼以及各级地方法院进行司法审查的尝试。48其中最大的是河南省洛阳市中级法院李慧娟法官做出关于地方性法规因违反全国性法律而无效的判定后受到撤销审判长职务和剥夺法官资格的严厉处分的事件。49李慧娟法官不服处分，直接向最高法院提出申诉。为此，最高法院行政庭庭长孔祥俊法官发表了以下见解： “立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。……法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触，甚至说明与上位法相抵触的下位法的规定当然无效？从裁判应当说理的角度而言，假如法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法（如地方性法规）与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。这些题目实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价题目，而是司法环境的外部影响题目。出于保***官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。同样，法官为自我保护的需要，在裁判理由的措辞中应当审慎，尽量避免使用诸如与上位法抵触的下位法规定无效之类的刺激性较强的字眼。随着法治水平的进步和司法环境的改善，相信这种题目会逐步得到解决“。50 特别值得留意的是，孔祥俊法官在这篇文章中提出了如下两个观点。第一个观点，法官固然必须服从法律规范，但这种服从应该是“有思考的服从”，而不是盲目的服从。不问可知，法官行使选择适用权就是“有思考的服从”的具体表现。另一个观点，按照立法法的规定，法官理所当然可以在一定程度上拥有熟悉和解决法律规范冲突的权限，但在作出法规抵触的判定之前必须尽量进行正当化解释。从这样的观点可以推论：关于具体案件的法律判定必须从法律体系整体中寻找根据，而维持法律体系整体的同一性、整合性正是法官的使命，所以法官不能不享有对各种法律规范进行审查和解释的权利。另外，地方法院的法官们也以李慧娟事件为契机，提出了改革司法体制的要求，并开始探讨在审判中处理规范冲突的方法和程序51. （3）在司法审查与立法审查之间徘徊的公共选择 最高法院处理李慧娟法官的申诉时所采取的态度是承认法律规范的选择适用权，并支持李慧娟法官的判决主旨。这一态度以“关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米代繁合同纠纷一案请示的答复”（2004年3月30日发布）的形式作了明确的阐述。此后，河南省人大常委会制定了“河南省《中华人民共和国种子法》实施办法”，同时废除了与种子法相冲突的农产品种子治理条例；洛阳市中级法院也撤销处分决定，向李慧娟法官发出了复职通知书52.有理由指看今后的司法体制改革将以法规选择适用权为媒介或者杠杆，逐步赋予法院在确定准据规范的同时对有关规范的正当性、合宪性进行审查的权限。 但是，全国人大常委会在2004年5月设立法规审查备案室的消息表明，中国的国家权力机关将继续坚持立法机关对合宪性、正当性进行自我审查的既定方针，近期内（至少是在第二次法院五年改革纲要所涵盖的2005－2010年这段期间内）司法审查的射程仍然不太可能涵盖全国性的法律和行政法规。
