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论国民欲求及其对中国刑事立法的影响(5)

2016-01-29 01:09
　　
　　(二)“国民欲求”对中国刑法理论的校正作用
　　中国刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对此，中国刑法理论界的通说以为紧急避险的必要限度是指：紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个正当的权益而损害的另一正当权益，既不能即是、更不能大于所保护的权益。但避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生火灾时，为了保护100间屋子免遭烧毁，破坏50间即足以防止火灾的蔓延，然而避险行为却造成了99间屋子的被毁。固然从形式上看，此种避险行为所造成的损害小于所避免的损害，但是由于所造成的损害远远超过了排除危险所必须的限度，从而为社会的一般通念所不容许，因此该种行为实际上仍然超过了排除危险所必须的限度。为了能被社会的一般通说所接受，不违反国民的欲求，笔者以为，紧急避险的必要限度应该是指：在所造成的损害不超过所避免的损害的条件下，足以排除危险所必须的限度。
　　
　　(三)中国刑法中某些规定与国民欲求的冲突
　　中国刑法第383条第3款规定：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”贪污就是国家工作职员利用职权所实施的“偷盗”、“诈骗”行为，而中国刑法并没有就犯盗窃罪、诈骗罪后有悔改表现、积极退赃的普通公民可以减轻处罚或者免于刑事处罚的类似规定。这显然有悖于刑法眼前人人同等的基本原则。在社会大转型的背景下，中国社会出现了严重的分层现象，底层民众普遍出现了“仇富”、“仇官”心理。之所以“仇官”，是由于改革开放以来出现了大量官员贪污***现象。官员的贪污***与出于窘迫状态的盗窃相比更令普通民众痛心疾首。因此，对侵犯财产犯罪和部分破坏经济秩序的犯罪，对数额不是太大、有悔改表现、积极退赃的，也可以从宽处罚。改变有关法条规定，实现相似罪名之间量刑的平衡是国民欲求的体现。
　　
　　(四)国民欲求对中国刑事司法之检验
　　刑法作为一部国家的基本法律必须保持必要的稳定性，但这又造成了刑法的僵硬性和滞后性。固然中国不断推出刑法修正案，但仍难以满足与层出不穷的新型犯罪作斗争的需要。在具体的刑事司法实践活动中，最高人民法院和最高人民***(以下简称“两高”)的司法解释起到了很好的指引作用。与立法相比，具体的刑事司法活动更直接地关乎着国民的亲身利益，所以作为其行动指南的“两高”刑事司法解释必须接受国民欲求标准的检验。“两高”关于受贿罪的最新司法解释恰恰反映了普通民众重办***的要求。
　　中国刑法第385条规定：“国家工作职员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这是中国刑法中受贿罪的基本犯罪构成，但在实际生活中国家公职职员的受贿行为变得越来越隐蔽、越来越高超，仅仅依据此条规定难以对当前愈来愈猖獗的受贿行为予以有效打击。为依法惩办受贿犯罪活动，加大对受贿犯罪的处罚力度，推动反***斗争深进开展，“两高”于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干题目的意见》，将收受干股行为，以开办公司等合作投资名义收受贿赂行为，以委托请托人投资证券、期货或其他委托理财名义收受贿赂行为，特定关系人“挂名”领取薪酬行为，收受贿赂物品未办理权属变更行为等新型受贿行为予以犯罪化。固然其中某些条款存在缺陷，但整体上顺应了***，体现了国民重办***的欲求。