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对外劳务输出存在的题目及法律思考(3)

2016-02-13 01:14
　　加强政府信息引导，强化劳务职员的法律意识。相关部分应通过广播、电视、报纸等大众媒介，加强法制宣传和对外劳务输出的信息引导，告知广大劳动者，国外并非黄金遍地，提醒应聘者在应聘时要把好“三道关”(确认企业资质、考察有无违法牟利行为、确认劳动合同内容)，以甄别劳务输出机构是否正当。只有通过正当途径从事海外劳务才能受到法律保护，劳务输出可能存在风险，不能为小利脱离外国雇主“打黑工”。
　　派出公司应加强跟踪治理。派出公司有责任和义务对劳务职员的事后治理承担责任。这是劳务职员必须了解的。根据国家有关规定，向一个国家或地区派出劳务职员超过100人的经营公司，应在半年内向当地派出专职治理职员。
　　非法境外就业中介主要有5种形式：一是无照经营的职介；二是以旅游或商务签证代替务工签证的职介，出境就业者由于没有工作许可证，属于“打黑工”；三是通过吹嘘“国外工作薪水高”等手段诱骗求职者的职介；四是收取高额中介费超过法定限制的职介；五是向求职者先容非法工作、“企业开什么单子都接”的职介。求职者在应聘境外工作时、应当把好“三道关”以甄别中介正当与否：首先，是确认资质，具备资质的中介机构应持有劳动和社会保障部颁发的《境外就业中介经营许可证》，其名称、住所、经营范围等可在劳动和社会保障部及其国际交流服务中心网站上查明。此外，还应出示出境就业国劳工部分批准的招用外籍工人的证书文件。其次，考察有无违法牟利，主要标准是“中介费不高于月工资”。最后，在签约阶段厘清条款，出境就业职员从事劳动合同范围之外的任何工作都属违法。因此，应留意确认劳动合同的内容，包括合同期限、工作地点、工作内容、劳动条件、劳动报酬、社会保险、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。
　　3.规范劳务输出合同，加强合同的法律适用。劳务输出业务作为服务贸易的一种有别于一般的商品贸易，劳务输出合同的客体是劳动力，而劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动者是有思想、有人格的生命体，国际劳务输出中的劳务职员还具有特定的文化背景和民族性格。涉外劳务合同发生纠纷不仅会损害当事方的经济利益，还可能伤及人格和情感，不可轻易视之。跨越国境的劳务输出业务涉及到劳务输出公司、劳务输出国中介公司、劳务职员、劳务输进国的雇主、劳务输进国的中介公司等多方当事人，由于各国对劳务输出或输进的管制政策不同，一项国际劳务输出业务需要签订多份国际、国内合同才能顺利完成。所以，通过外派劳务输出公司向境外输出劳务的情况较为复杂，至少涉及两个合同，三方当事人。实践中有时可能关系到四方甚至五方当事人。案件涉及确当事人越多，彼此关系越复杂，极易造成职责不明，产生纠纷的隐患非常大。因此，订立此类国际劳务输出合同有必不可少的两个合同，即：劳务输出公司与外国雇主签订的劳务合作合同和劳务输出公司与外派劳务职员签订的劳动合同。劳务输出公司与外国雇主之间签订劳务合作合同是劳务职员出境从事劳务活动的条件，根据劳务合作合同，劳务输出公司招募出境劳务职员，并与之签订合同。但该合同的类型和性质在实践中并不同一，有些地方称之为＂劳务中介合同＂或＂劳务居间合同＂，有些地方称之为＂劳动合同＂。理论界对此也存在不同看法。笔者以为，劳务输出公司与外派劳务职员订立的合同应为劳动合同。首先，合同双方当事人约定的权利义务符合劳动合同的要求。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。我国《劳动法》第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。在劳务输出公司与劳务职员订立的合同中，劳务输出公司承担培训劳务职员、提供境外就业岗位、保障劳动报酬和处理劳动争议的责任。劳务职员有服从劳务输出公司同一治理，遵守劳动纪律的义务。劳务职员作为劳务公司的派出职员为境外雇主提供约定的劳务，在劳动过程中违反合作合同，给境外雇主造成的损失的，由劳务输出公司承担赔偿责任。其次，合同约定的权利义务不符合居间合同的特征。居间合同中的居间人只是作为委托人与第三人订立合同的先容人，为委托人提供就业信息和机会，自己不直接参与订立该合同。而劳务输出公司不仅是劳务合作合同确当事人，在与劳务职员订立的合同中也是主体一方，享有权利承担义务。所以，劳务输出公司与劳务职员之间订立的合同不是居间合同，而是劳动合同。而劳务中介机构只是接受境外雇主的委托，在中国境内为其推荐符合要求的劳务职员，经境外雇主审核应聘人资料后，由应聘的劳务职员与境外雇主直接签订劳动合同。中介公司不参与国外雇主与劳务职员之间的劳动关系，因而不是国际劳务输出合同确当事人。劳务中介公司与境外雇主就委托事项所作的约定，属于居间合同，中介公司又称为居间人。居间人由于劳务合同的双方当事人提供了订约机会和订约服务，有权取得双方或一方支付的报酬即佣金。在涉外劳务合同履行过程中产生的争议，中介公司只是协助解决，并不承担任何赔偿责任。而劳务输出公司从事外派劳务业务时，既是劳务合作合同确当事人又是劳动合同的主体，两合同在内涵和外延上需要彼此衔接、协调同一。享有境外就业经营许可的中介机构在从事中介业务时，依法应当履行其相应的义务。一旦产生国际劳务纠纷后，各国通常依据国际私法处理涉外劳务争议，尤其是在劳务输出合同的法律适用上，在理论和实践中通常是首先适用当事人选择的法律，其次是适用有关国际条约。因此，在订立合同时谨慎选择适用的法律尤为重要。