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中国行政程序法典化的三个基本题目

2016-02-29 01:00 关键词： 行政程序/行政程序法/行政权　　内容提要： 中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念的失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”，我们需要若干基本共叫加以引领。这若干的基本共叫应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向，鉴戒他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法，而单一立法与同一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。　　一、当下中国行政程序立法所面对的现状　　固然我们还没有制定同一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。固然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对守旧的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严重的。　　（一）行政程序法治观念缺失　　近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法职员意知趣结合。很多行政机关及其执法职员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的熟悉水平上。在执法上只看结果的正当性，不重视过程的正当性，固然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。　　行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我以为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，固然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，由于涉及到更深层的行政治理体制题目。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，回根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。　　（二）行政程序价值理念失落　　我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。　　现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监视，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的独裁形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公然一监视”的办事制度，似乎是一种公然、***的行政程序制度，实在不然，由于它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公然的内容以及公然的程度都是由行政机关自己说了算，不公然的内容也无需说明理由，公然的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它还是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的独裁表征。　　（三）行政程序法律化程度滞后　　行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步进或者将要步进法治社会的人们所共叫。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱往行政治理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上还是维护行政权有效行使的工具，由于这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是由于现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少最少的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。假如受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“眼前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“还是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决题目的宝贝。　　然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是专心地、真诚地往反思这种制度的缺陷，却经常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。 　　二、中国行政程序法典化的基本共叫　　时至本日，中国需要一部同一的“行政程序法”。这是业界尽大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部同一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共叫还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论题目也是一个方法题目的熟悉，假如我们能够达成一个基本共叫的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人兴奋的幸事：　　（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权　　要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的熟悉。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失往了治理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而误解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些题目几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。　　行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过往是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，以为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以以为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和天子榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被以为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。” [1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的熟悉的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。　　在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的熟悉来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。由于，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的题目。我们知道，行政实体法所要解决的题目是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是碌碌无为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失往了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供正当性的保障和便利性的籍口。　　当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度夸大消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。” [2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极真个立法都无助于控制行政权的目的。在这个题目上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。　　（二）行政程序立法的基本方法：鉴戒他国经验且重视法律本土资源　　现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。很多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导进我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版， [3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，鉴戒西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。　　但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“固然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然规定的。” [4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当留意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后天生一个个具有中国特征的法律制度。　　当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶进本国的法律规范，进而成为布满生命气力的法观念，或许更是需要我们认真对待的题目。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，实在际效果似乎可以证实法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，固然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不尽于耳。固然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥气力是一时难以消解的。　　法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政治理法”转向“治理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范固然实在效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，固然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共叫。实在，从现有的体制内天生、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。　　更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。 [5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公然表达了最高法院的态度。 [6]固然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不进，但是无论是圈内圈外鲜有人公然指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引进法治思想的具体个案固然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。　　失往法律思想支撑的法律规范即使表达得很正确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引进、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地正当运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在预备行政程序立法时必须认真对待的首要题目。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　三、行政程序立法的模式：单行法律与同一法典　　立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容同一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不轻易制定出一部较为科学的法典。复合式固然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。由于一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。　　我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了很多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，固然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个题目的存在，回避这样的题目来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。　　对于这个题目，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，同一规定于一部法律。但这在目前还是一个理想，也仍必须通过很多理论上的考验。（2）除往实体的法典化，仅对程序作出同一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于同一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳进行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判定上必须相当讲究，才不致落进失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体题目留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。 [7]从叶俊荣的分析中可以看出，假如我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。　　行政程序法典是我们终极的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的预备期。这可能与行政程序法典所涉及题目本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编辑为同一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定同一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编辑，也不失为一条可行之路。　　四、作为“通则”的行政程序法典　　行政法不能法典化已经成为学界的一种共叫，鲜有人提出质疑。固然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但很多章节的部分段落仍然处于空缺状态。 [8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过往被回类于行政实体法之事项，逐渐有被纳进行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，由于行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以本日法学者所谓行政法法典化之题目，大致即指行政手续法制定之题目。” [9]这一说法，基本上符合20世游记政程序法典化的发展历史。国内有学者以为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”