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《公证法》立法的若干题目探讨

2016-03-09 01:09 现行《中华人民共和国公证暂行条例》自发布以来已实行了23年，其中很多已经明显不适应当今的需要。因此，公证法出台日渐高涨，而且已经被列进了十届全国人大常委会立法规划。笔者曾有幸参加了国务院法制办公室和***组织的《中华人民共和国公证法》（送审稿）的立法研讨会，有机会参与研讨《公证法》立法的一些重大，而对这些重大题目的正确的把握是建构先进的、适合本国国情的公证制度的条件，本文试图就这些重大的基础题目发表看法，以期推动我国公证立法的完善。　　一、公证的性质与作用　　公证的性质是设置公证制度的基础性题目，它从整体上决定着公证制度的建构。从世界的发展潮流看，各国大多倾向于将公证看作提供社会公信力的活动，公证的公权性正在淡化或逐渐消失。而我国一般以为公证是一种国家证实活动，公证权是国家证实权，公证机构是依照国家授权履行国家公证职能的机构。从公证的起源看，公证人源于犹太、埃及、希腊等地的法院等官署的书记，这是一种公职职员。大陆法系各国基本秉承了这一传统，延续了公证的公权性质。固然很多国家的公证人隶属于教会，但这并不能否认公证的公权性质，由于教会在很多国家曾经扮演着公共职能的角色、甚至是统治者的角色。当然，这些国家公证的公权性较弱，公证的效力也相对较弱。在我国夸大公证的公权性是符合我国国情的，不宜“随波逐流”，盲目淡化公证的公权性质。假如将公证看作是纯粹民间活动，由于文化传统等原因，我国的民众很难对民间公证产生信赖，这对公证事业的发展是非常不利的。因此，以公证的公权性加强公证的公信度，加强民众对公证的信赖度，有利于公证事业的良性发展。具体来说，公证的公权性体现在：公证机构是依照授权行使国家证实权的机构；公证具有较强的法律效力；司法行政机关对公证机构和公证员进行行政治理；在公证机构和公证员不能承担全部赔偿责任时，国家要承担一定的补充赔偿责任。　　当然，承认公证的公权性并不否认公证具有一定的自由性或者自由职业性，即公证具有双重属性。目前承认公证的自由性不仅可以将市场机制引进到公证中，而且也为以后公证的转轨奠定基础。公证的自由性体现在：公证机构既是受权于国家执行公务，又是从事法律服务的特殊中介机构；公证机构和公证人承担民事赔偿责任；建立民间的公证协会。　　关于公证的作用，公证正发挥着越来越广泛的作用。公证主要作为一种预防性的司法证实制度，其传统作用是保全证据、保障民事权利、预防纠纷、疏减讼源、稳定社会秩序，促进市场顺畅发展。由于社会的进步及公证制度的发展，除传统的功能外，公证还具有协助当事人创设新的法律关系或者法律状态，通过公证员行使阐明权，为双方当事人规划设计生活、生产或者经营。从另一角度来讲，公证的产生源于社会对信用的需要，公证制度在国家信用体系中占有重要的地位，完善的公证制度以其较强的公信力可以解决我国目前市场经济发展中的***题目。　　二、法定公证事项　　法定公证是指法律规定某些法律行为必须予以公证，否则法律行为不生效。我国实体法对于必须公证的事项规定非常少，在实体法未规定法定公证事项时，《公证法》规定法定公证事项有其必要性，可以填补实体法的立法空缺。但是范围不应过宽，过宽的法定公证范围势必导致公证业务极度膨胀，也必然使公证机构不堪重负，终极公证业的健康发展。同时，过宽的法定公证范围也意味着过多的国家干预，极易侵害市场自治与合同自由，不利于市场经济的发展。笔者以为法定公证事项应当限于公益性比较强的事项，如《公证法》（送审稿）规定国家重大建设项目、政府采购项目的招投标、发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动必须公证就具有一定的公道性，而对于非涉及公益的事项不宜作强制性规定，是否公证应由当事人自由决定。　　三、是否设置公证管辖　　世界各国大多没有规定公证管辖，从实践来看，当事人选择公证机构无非是从性、便利性与公信性的角度出发，信誉度高的公证机构或公证员出具的公证文书易为人们所接受，当事人选择公证机构或者公证员属于一种市场行为，这是符合优越劣汰的市场机制的。同时，若规定严格的公证管辖，本地公证机构无疑在该地处于垄断地位，是不利于公证事业的健康的。假如规定公证管辖，也势必相应规定违反管辖的公证文书的效力、有管辖权的公证机构无法执行职务以及公证管辖争议的解决等一系列，这些规定必然增加公证程序的复杂性，这是不符合公证制度作为非讼性程序简单快捷的本旨。当然，不规定公证管辖也存在一些弊端，例如可能导致公证机构之间的恶性竞争，但这一题目可以通过加强行业治理和行政治理解决。　　四、公证业的治理　　1、公证机构与公证员。公证业的治理首先涉及到公证机构的设置。公证的双重属性决定了公证机构既不是纯粹的行政机构，又非纯粹的民间组织，***在有关公证改革的文件中将公证机构定性为事业单位法人还是比较公道的。根据这种机构设置，公证员与公证机构的关系应当是雇员与法人的关系，不能视为完全的行政治理关系。公证机构对公证员的治理主要是业务指导与审核公证文书，二者之间的关系主要表现为对外的责任承担关系，公证机构与公证员应对外承担连带赔偿责任。对于雇员执行职务行为导致的赔偿责任，雇员与雇主对外承担连带责任是世界通例，规定公证员就其执行职务行为对外承担责任，符合自己责任原则，有利于督促公证员谨慎执行职务，也有利于保护当事人的正当权益，由于公证员的责任能力不一定弱于公证机构。公证员的赔偿责任是一种内在的约束，比外在的行政治理更、更有效。随着公证事业的发展，应当逐步淡化公证机构的行政治理，逐步强化公证员执行职务的独立性与承担责任的独立性。当然，公证机构及公证员承担的赔偿责任应当区分故意或者过失，在其过失致人损害的情况下，应当在权利人不能通过依照其他非法获得赔偿时才负责。此外，鉴于公证的公权性，公证员应当视同公务员，有关公务员须承担刑事责任的规定，适用于公证员执行职务时所作出的行为。　　2、行政治理与行业治理　　实行行政治理与行业治理相结合的公证治理体制是国务院批准的公证工作改革方案所确立的原则，这也是国外公证治理的普遍做法。的治理模式是行政监管为主，行业治理为辅，笔者以为，大部分的治理可以授权行业治理来完成，行业治理有利于实现公证治理的行业化、专业化，有利于与国际接轨。行政治理主要是加强对行业协会的治理以及掌管终极的惩戒决定权等行政治理权。　　五、公证效力　　《公证法》应当明确规定公证效力，以及公证的生效要件与无效的情形。公证效力包括公证的证据力、强制执行力和行为成立要件效力。证据效力是指公证文书可以证实待证事实的真实性、正当性，公证文书可以直接作为认定事实的依据，除非以反证推翻。这一较强的证据力为大陆法系各国所确认，也为我国民事诉讼法所确认。强制执行效力，是指对公证机关依法赋予强制执行效力的具有给付的债权文书，权利人可以不经诉讼程序直接申请强制执行。法律行为成立要件效力，即根据国家法律和法规规定或者当事人约定以公证为成立要件的法律行为，只有办理公证其行为才产生法律效力。　　最后，为维护《公证法》的完整性、同一性，《公证法》应当对公证员的选任、公证员的回避、公证程序、公证用度、公证员协会的形式、组织机构等题目一并规定，这些内容也是一部完善的《公证法》应当具备的基本内容。