进口押汇法律风险研究(3)
2016-03-18 01:03
导读：二、进口押汇法律关系的重构——建立让与担保制度 (一)让与担保规范进口押汇中担保的必要性和可行性 进口押汇中信托收据的目的是保障开证行在不占
二、进口押汇法律关系的重构——建立让与担保制度
(一)让与担保规范进口押汇中担保的必要性和可行性
进口押汇中信托收据的目的是保障开证行在不占有质物的情况下仍然享有物权的排他效力，物权的优先效力及物权的追及效力的权利，但是与我国现行法律关于担保物权的规定相冲突，这个题目在前述案例一中已有详尽论述。银行与进口商会约定信用证项下提单及提单项下货物的所有权属于银行，进口商实际占有提单及提单项下货物，由此可知银行取得进口商债权担保的方式是移转提单及提单项下货物的所有权，实在质是一种让与担保。以让与担保规制进口押汇中的担保题目，可以解决必须开释质物的司法困难，同时也避免进口商以银行取得提单及提单项下货物所有权为由主张免责，有利于保护银行利益。让与担保的设定方式可以是占有改定，因此在银行和开证申请人约定提单及提单项下货物的所有权转移给银行时，银行可以顺利取得所有权。
让与担保在进口押汇中适用的一个关键题目是：债权人如何取得对抗第三人的效力。由于作为担保物的动产不转移占有，债权人无法也不需要直接控制担保物，那么在债务人将担保物变卖给善意第三人而未以所得价金偿还债务的情况下，债权人的权利无法对抗第三人。笔者以为，可以鉴戒德国以及我国台湾地区关于让与担保的做法，根据货物的不同存在形式采取登记、刻制/粘贴标签等公示方法。
(二)我国创设让与担保制度几点建议
让与担保是大陆法系国家以学说和判例发展起来的一种债权担保制度。我国事否应引进让与担保制度，在我国学术界有着激烈的争论。笔者以为，我国贸易实践中已经出现让与担保的基础，如前文所述进口押汇中银行的担保权利，现行法不能提供有效的依靠，并且让与担保具有经济、便捷、高效的特点，与现代市场经济的需求相吻合，因此，我国有必要引进让与担保制度。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 1.立法形式的选择。大陆法系国家的民法典无一例外地将让与担保排除在典型担保之外，但其理论和实务均承认让与担保具有典型担保所不可替换的作用，并通过特别法等其他方式予以确立。大陆法系各国让与担保制度的现状给我们的启示是，不因让与担保制度与典型担保制度存在差异而轻易否定，可以通过法律措施包括判例指导作用逐步引导其向公道方向发展。由于让与担保制度与传统的物权法理论存在很多冲突，不宜在物权法中规定，可以通过判例认可其存在，待时机成熟时以单行法形式加以规定。这也有利于立法体系的规整，避免物权法中的不协调。
2.公示方式、公信力。正如王利明教授所说：“公示方法一旦不存在，则物权制度也就不存在，即使当事人之间存在协议，该协议也只能在当事人之间生效，不能对抗第三人。”设计适当的公示方法来消除让与担保制度带给债务人和第三人的风险是必要的。由于让与担保的客体较为广泛，不宜建立同一的公示方式，笔者建议区分不同客体设计不同的公示方式，例如：不动产以登记为公示方式、权利以交付或登记为公示等。
3.让与担保应用于进口押汇。既然单据及单据项下进口货物必然要交付给进口商占有并处置，笔者建议直接与进口商签订让与担保合同作为进口押汇合同的从合同，并约定：(1)为了担保银行债权的实现，进口商转移单据的所有权给银行，但保存对单据的占有和使用，债务履行后，银行应将该单据所有权返还给进口商；进口商未履行债务的，银行有权就该单据优先受偿。(2)让与担保合同的生效要件是单据所有权转移。(3)约定让与担保的公示方式，应根据进口货物的不同存在形式采取登记、打刻、粘贴标签等方式。(4)担保期间，除另有约定外当事人不得处分担保物。(5)在担保期间，进口商享有担保标的物的收益并负担各种税费，但当事人另有约定的除外。
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[1]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京：法律出版社，2001.
