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论违法性的实质

2016-04-14 01:06 内 容 提 要
违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件，在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力，长久以来一直是诸多名家关注的焦点。在实质违法性中，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是出色非凡。在多年争论不下的背景下，一种调和的倾向开始出现。本文在引述诸观点的同时，以行为风险的概念引进为基础，基于规范违反说的态度进行了一种不同于二元论的调和尝试，以期提供一种有益的选择。在本文的视角上，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论实在并不是一种完全对立的争论，实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。Abstract
The notion of violating norms in criminal jurisprudence has important significance of overcoming the shortcomings of the doctrine of harming legal interest, improving the public’s recognition of criminal law and evaluating crimes correctly. Firstly, the article analyses the meaning and content of norms, the value of the norms of social ethics. Secondly, the article tries to find a new notion which is different from the notion of violating norms and the doctrine of harming legal interest. Finally, according to the purpose of the writer, the new notion will be another explanation to the meaning of illegal.关键词：法益侵害说 规范违反说 行为风险 风险社会 一、 关于实质违法性的主要理论（一） 关于法益侵害说与规范违反说
在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最轻易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。法益侵害说以为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特以为，实质的违法性是指行为“对社会有害（***的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格以为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。规范违反说则以为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶以为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性和社会的***规性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。 从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益（结果）自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。 当然值得留意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判定行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益（此即结果）。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，由于违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在判定上更重视行为本身的反伦理性。 于是我们可以得出这样一个最基本的结论：固然结果无价值论与行为无价值论是在刑法客观主义之中展开争论的，任何夸大这两者区别的表述都是不正确的，实际上在遵循罪刑法定等一系列原则的现代法治国家，这两种学说在实际中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而这种争论之所以存在并且地位显赫（在日本，结果无价值论与行为无价值论之间的争论已经成为占支配性地位的争论 ），一个重要的原因在于，这两种理论所代表的是两种不同的价值选择倾向。所表达的是两种对违法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害说注重“结果”，以为违法性的实质在于对刑法所保护的利益的侵害或威胁。行为只要没有侵害这种利益，即便违反了社会伦理规范也不能被认定为违法。而规范违反说则注重行为本身，在这里受到评价的是行为以及与行为有关的行为人的目的等主观要素。行为的违法性实质上就是违反被国家法律确认的社会伦理规范（法规范），以及这种规范企图建立的法秩序。（二） 关于对法益侵害说与规范违反说的批判法益侵害说与规范违反说的争论表现出一种奇异的现象，那就是法益侵害说不仅早早地取得了通说地位，而且在争论过程中，坚持规范违反说的固然不胜枚举，可是一方面，由于早在启蒙时代就已经确立了罪刑法定原则，而且从费尔巴哈确立刑法法治国原则以来，人们在刑法领域摆脱道德、宗教束缚的意愿和信心大增。这就使得以社会伦理规范为理论基础的规范违反说至少在表面上表现出了一种“倒退”。尽管其一直努力夸大，这种社会伦理规范是由国家制定法确认了的法规范，以期在法治原则之内展开论述。另一方面，由于法益侵害说占据了法治原则的上风地位，这就使得即使是坚持规范违反说的论者，在不可能摆脱基于法治原则的法益概念的意义上，也就无法摆脱法益侵害说的影响。如威尔采尔在坚持行为无价值论的同时，仍然承认法益是判定违法性的一个要素，对法益的侵害或威胁仍然被作为判定违法性的一个资料存在 ；大塚仁教授企图以一种二元论来调和行为无价值与结果无价值；我国的周光权博士在坚持行为无价值的同时甚至以为，对于行为无价值的选择只是权宜之计，仅仅是我们这个特定社会的特定选择，我们所追求的仍然是结果无价值时代的到来。 于是法益侵害说与规范违反说，同时也是结果无价值与行为无价值的争论一开始就表现出一种不协调。当然对于法益侵害说的批判仍然是存在的。在规范违反说看来法益侵害仅夸大结果的无价值，对于社会生活的实在性缺乏充分把握，不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明，即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪，在论述具体的违法性的意义时，一般也应考虑招致法益侵害威胁的行为本身。威尔采尔指出：“的确，法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中（行为无价值中）才具有刑法上的意义。行为的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。” 另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益与其他法益之间划出界限几乎是不可能的。另一方面，确定何种利益是法益也是相当困难的。从而使得法益侵害说沦为一种泛论，使得与其对立的规范违反说亦能对其加以吸收。同时也使得侵害法益与违反实定法的形式违法性难以区别，从而失往提倡该种学说的意义。对于规范违反说的批判首先是从批判行为无价值论的提倡者威尔采尔据以立论的目的行为论开始的。目的行为论的内容是：自然人通过思想上的预期和相应的中间性选择，把因果关系的发展过程引向了一个确定的目标，从而将这个因果过程“在目的性上过分地加以确定了”。根据这个观点，一个杀人行为，只能在行为人有意识和有意志地向这个目标前进时，也就是故意杀人时才能成立。 采取目的行为论的一个直接后果就是对行为无价值论的坚持。由于在这里首先应当受到关注的是行为及行为的反伦理性。行为的结果就沦为一个参考的因素。于是对行为无价值论的一个有力批判首先来自对目的行为论的批判。一般而言，目的行为论就故意行为而言并没有题目，困难在于这种理论没有办法说明过失行为，固然威尔采尔企图用“过失行为是指向构成要件以外的目的行为”的说法来进行弥补，然而这种描述确实难以令人满足。 对于规范违反说的另一个批判是，固然其在本意上欲将规范限定在由国家法律承认的社会伦理规范上，但是还是无法避免这种论述对法与伦理的混淆。同时伦理规范本身采取何种标准来确定也是不清楚的。而且以伦理规范为指导轻易产生一种整体主义、连带主义的刑法，无法保障个人自由。（三） 关于一种企图调和的理论正如上文所言，法益侵害说与规范违反说的争论一开始就是不协调的，这就使得一种调和的努力主要来自坚持规范违反说的学者。日本学者大塚仁以为：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为条件，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确故应将二者并和起来考虑”，他一方面以为将法益的侵害、威胁理解为犯罪的本质，本身具有妥当性。另一方面单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段，方法等，如对于侵害财产罪，刑法根据其侵害行为的样态区别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、恐吓罪等。大塚仁教授的这种观点被称为“折衷说”或“二元说”。 二元的行为无价值论在判定违法性时将行为无价值与结果无价值结合起来考虑。二元的行为无价值论（二元论）以为行为无价值与结果无价值是违法性判定的基石性范畴，但是行为无价值论是有优先地位的。法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。然而对这种调和企图的批判也是明显的，我国学者张明楷教授以为，首先，根据二元说，假如认定违法性时既要考虑结果无价值，又要考虑行为无价值，那么二元说所认定的违法性范围应当更加窄于结果无价值论，然而实际情况是，彻底的结果无价值论以为偶然防卫没有造成任何不法结果，不具有违法性，而二元论则以为偶然防卫成立既遂犯罪。这表明二元论实际上仍然是一种行为无价值。其次刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不说明立法者注重行为无价值。而只是由于刑法并不处罚所有侵害法益的行为，而只是将需要由刑法惩罚的侵害法益的行为样式挑选出来，这也符合罪行法定原则。最后，二元论也没有说明行为无价值与结果无价值的关系，没有说明假如以结果无价值为条件，那么在缺乏结果无价值，而存在行为无价值时能否将行为定义为犯罪。