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行政法理论基础再探讨——与杨解君同道商榷

2016-05-28 01:09 行政法的基础，是对行政法内蕴的“行政权-相对方权利”之基本矛盾进行和阐释的——系列基本范畴和命题的有机结合。本文以为，“平衡论”正是从行政法内在基本矛盾出发，透过行政法中权利义务不对等的“非平衡”现象，试图从更深层面来揭示这对矛盾：“行政权-相对方权利”之间的关系，以及作为这对矛盾之基础的公共利益与个体利益之间的关系，都是对立同一的，平衡是这一行政法基本矛盾的内在要求，也应是行政法的价值导向；文章在阐析上述观点时，并就行政法学界对“平衡论”进行的一些质疑和批评进行了回应。　　自从几年前有学者提出“现代行政法应是平衡法”这一理论命题〔1〕并倡导对行政法理论基础进行深进讨论和以来， 行政法学界对理论基础的研究和讨论逐渐活跃。不少论者发表了自己的观点和看法，并对“平衡论”提出了一些批评和质疑。〔2 〕这种对话和批判对于还十分年轻的行政法学之而言，是十分重要的。由于，学术的乃是不断地假设、求证、反驳、完善的思想进化过程。这一过程中，思想的“择优汰劣”惟有通过学术对话与反思方能得以实现。近读杨解君《关于行政法理论基础若干观点的评析》一文（见《法学》1996年第2期，P64—75，以下简称杨文），深感该文对目前行政法理论基础的评析颇多中肯有益之处，也十分赞赏作者对行政法理论基础讨论所持的冷静态度和批评精神，但对该文有些观点及评析又不敢苟同，诚愿与杨解君同道商榷。限于篇幅，笔者仅就杨文中对“平衡论”所作评析的若干观点发表一点自己的看法，希看能有助于对这一行政法理论基础题目的深进探讨。　　一、行政法的理论基础与行政法基本观念　　探讨行政法的理论基础，首先应当界定：何谓“理论基础”？理论基础与行政法基本观念是否同一范畴？就杨文以及其他一些探讨行政法理论基础的论者言，似乎都有混为一谈之嫌。　　杨文在批评平衡论作为行政法理论基础时写道：“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明”〔3〕， 而且引用王名扬先生的论点：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。〔4 〕杨文因此得出结论：“行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样带有一定的片面性”。〔5〕　　然而，笔者以为，杨文在这里显然混淆了行政法基本观念与理论基础两个不同概念，将二者完全等同起来了。应该指出，“行政法基本观念”这一范畴，源于法国，并只在法国得到理论界广泛而持久的讨论，它是指区分行政法与私法所依据的标准，这个标准是行政法的中心观念。〔6 〕行政法基本观念是由行政法院和权限争议法庭在判例中提出的。学术界据此建立起不同学说。随着行政职能的变化，曾经产生过“公共权力说”、“公务说”及“公共利益说”、“新公共权力说”等的多元标准学说。〔7 〕行政法基本观念的中心题目在于解决行政法作为公法与私法区别的标准，从而明确行政法院案件管辖权标准，换言之，亦即确定行政法所调整的范围。而行政法理论基础则与此不同。作为一种重要的现象和文化现象，自其产生以来，人们就从不同角度、不同层面来分析和解释这一现象，从而形成不同的法学理论，如自然法学派理论、历史学派理论、社会法学派理论，而每种理论又都有其作为基础的核心范畴和命题，后者构成该理论的基础。行政法作为一种社会现象也同样被不同的理论所阐释，不同理论源于不同的理论基础。我们说现代行政法的理论基础应是平衡论，它是从这一意义层面上来讲的，即通过对行政法现象中内在的本质关系-“行政机关—相对方权利义务关系”的历史和现实分析，提出现代行政法应是实现和促进“行政机关—相对方权利义务”平衡的法，并主张行政法理论体系应当以此为基础，从而具备作为一种理论所应有的批判性功能、解释性功能和建设性功能。质言之，行政法理论基础试图回答的是如何揭示和解决行政法本身具有的内在矛盾，并以此为基础建构行政法理论，进而指导行政法制实践。当然，对行政法的内在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理论体系。笔者以为，以权力为本位或以权利为本位来构造各自的理论体系，都有片面性。平衡论正是试图从更高层面来审阅这对基本矛盾，提出系统的答案。当然，就主张平衡论的而言，对某些具体题目的看法和回答，也仍然不会都是简单一致的。这正说明理性熟悉的复杂性。　　既然行政法理论基础并不等同于行政法基本观念，那么杨文批评平衡论“只是以一个简单一致的标准来理解行政法……自然带有一定的片面性”〔8〕的断语在逻辑上就是不能成立的。 杨文在这里的言下之意是说，行政法有多个基本观念，有多元标准（应当指出，这种情况主要的也只是在法国。由于英、美行政法由于没有行政法院案件管辖权题目，学理上并无行政法基本观念之说，故也无多元标准之说），不能只用平衡这一个标准往界定什么是行政法。但是平衡论讲“现代行政法应是平衡法”，主要是基于对行政法中的基本矛盾即行政机关—相对律关系的揭示而提出的一个应然性命题。其着眼点并不在于以什么标准界定作甚行政法，更没有提出要以平衡为唯一标准来界定什么是行政法，而在于对行政法现象予以分析和阐释，例如阐释行政法的结构—功能、行政法价值取向、行政法本质精神等题目，从而形成解释行政法现象的理论之基础，并进而对行政法现象提供规范设想。平衡是对行政法现象进行本质分析而提出的价值要求，而非对什么是行政法进行界定的预设。杨文的批评之失，失在把二者相等同，实际上也就是把行政法基本观念与行政法理论基础相等同。　　杨文还批评说：“平衡论者以为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者等同或者相互循环地理解？”笔者以为，这里同样涉及到何谓行政法理论基础的题目。如前所述，行政法理论基础是对行政法内在矛盾的揭示。作为行政法理论基础的平衡论，亦是通过对“行政机关—相对方”这一基本矛盾进行不同角度与层面的分析、论证而提出的一系列从属命题的有机集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法则其理论基础相应就是平衡法”这样一个简单推导，因此逻辑上并不存在将二者相等同或循环理解的题目。　　二、平衡与不平衡　　理解平衡论中“平衡”的内涵与意义，同时还应当分析行政法中平衡与不平衡的关系。　　杨文以为，“从‘平衡’的词义及相关概念的区别看，以为行政机关与相对一方权利义务关系应当平衡是欠妥当的”。〔10〕作为论证，杨文提出三个理由：（1）平衡是相对的，不平衡是尽对的；（2）平衡与***、公正概念有明显的区别；（3 ）平衡只是以一个简单一致的标准来理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我们有必要指出，从逻辑上看，后两点与“平衡是欠妥的”之结论并无必然的联系。由于，即便如杨文所称，平衡不是***、不是公正（况且就现有论述来看，本来就没有人把平衡与***、公正划等号），也不能由此推导出行政机关与相对一方的权利义务平衡是欠妥的；至于说平衡是用一个简单一致的标准来理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的标准与理论基础。因此，对后面两点，笔者不予具体分析，而试图对平衡与不平衡的关系作些探讨。　　上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暂时的相对的同一”，〔12〕是矛盾双方气力势均力敌的状态，既可以是动态的，又可以是静态的。哲学上讲，“不平衡是尽对的，平衡是相对的”。据此，杨文指出“我们不能以矛盾的一个方面‘平衡’来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕笔者以为，这不能不说是对“平衡论”的一大误解。由于“平衡论”讲实现“行政机关与相对一方权利义务总体上平衡”，恰正是以行政法中首先存在二者权利义务的不平衡为条件的。“讲平衡，正是由于存在着不平衡，存在着不平衡，便要实现平衡，否则就是无的放矢，毫无意义”。〔14〕平衡论对行政法本质的熟悉正是从行政法的不平衡现象进手的。平衡论指出，行政法中行政权—相对方权利的不平衡，就阶段上看，存在着行政实体法律关系上的不平衡，其中，行政机关处于强势位置；还存在着行政程序法律关系及司法审查法律关系上的不平衡，在这两种关系中，相对一方则处在较有利的地位，因而才有可能在行政法关系的全过程中实现整体平衡。因此，我们不难发现，假如“行政权—相对方权利”关系中，行政权一直处在强势地位，则公民的权利就无保障可言，其极端结果只能是极权主义；反过来，假如相对方权利一直处于强势的地位，则行政治理就无法进行，其极端结果只能是无政府状态。在这两者间维持平衡是必须的。这种平衡状态为很多思想家所希求，耶林就以为公民权与国家权力的平衡是法治的健全状态。而这种平衡的实现，又是以不平衡（颠倒）为条件和手段的，离开了不平衡来讲平衡不仅无的放矢，而且也不知所云了。　　杨文还退一步指出：“即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是暂时的现象与状态，随时都会被打破”。〔15〕这种说法也不能证实平衡是不必要的或是欠妥的。由于矛盾的发展中，平衡固然可能被打破，但会在此基础上形成新的平衡，我们不能由于平衡可能会被打破而以为它是不必要的。众所周知，西方***制度的基石“分析与制衡”（seperation and balance）所讲的权力平衡也是可能随时被打破的，但这并不意味着其必要性的丧失。实际情况恰正是：权力关系失衡时，***制度总是要求建立新的权力平衡。人与自然界关系上所讲的生态平衡也同样如此，难道我们能够由于生态平衡会随时被打破而主张不要生态平衡吗？　　杨文批评行政机关与相对一方权利义务平衡的最后一点理由是：“由于平衡是相对的，当人们角度不同时就会得出相反的结论，在行政机关一方看来是平衡的，而在另一方却可能被以为是不平衡的”，因此，“假如只停留在二者权利关系的平衡状态上，我们的研究毫无意义可言”。〔16〕笔者以为，杨文这里是错误地理解了“平衡的相对性”。哲学上讲平衡是相对的，是与尽对相对应的，指平衡是有条件的，而不是如杨文所理解的那种相对于一方平衡的状态对另一方则不平衡。正如杨文所说：“平衡是一种均势状态”，〔17〕而既然是一种均势状态，怎么可能发生一方以为平衡而另一方以为不平衡呢？实际上，我们也承认平衡的相对性，平衡的相对性即平衡的有条件性，恰恰对于我们研究行政法中权利义务平衡有重要的现实意义。正由于平衡是有条件的，因此，为了实现平衡状态，就需要在实际中建构一套实现并维持平衡的行政法制度，作为实现权力—权利平衡的条件，如权利的广泛分配制度、权利结构的优化制度、权利救济制度等。平衡之实现，离开这些作为平衡机制的行政法制度，或者当这些制度仍欠完善和被破坏时，便是不可能的，这才是对平衡有条件性的恰当理解。　　当我们对行政法中“行政主体—相对方”权利义务的不平衡有了充分理解后，就不难理解平衡论作为行政法理论基础的特殊意义。有人以为，平衡或兼顾不仅仅为行政法所独占，因而将平衡论作为行政法理论基础，没有什么特殊的意义。〔18〕杨文也从这一角度以为兼顾论（平衡论）是无什么意义的。〔19〕笔者以为，平衡或兼顾的思想，确实是任何部分法不同程度都具有的，从这一意义讲，平衡反映了法的共性要求，但是却不能简单地因此而否认行政法中讲平衡的特殊意义。由于在行政法中，谈行政机关与相对一方权利义务平衡，是针对行政机关与相对一方在行政治理活动中必须的不平衡关系而来的。首先，考虑到相对一方违法的可能性或相对一方福利增进的必要性，出于行政治理的需要，行政法赋于了行政机关实体上强大的权力，相对一方则处在“弱者”的地位。没有这种权利义务状态，就无法有效地实施行政治理。片面夸大保障相对方权利而忽略行政治理的需要实际上是行不通的。然而，在这一行政法上特有的条件下，渗透着现代***文明精神的行政法自然需要创制另一种反向的不平衡关系，以制约和抗衡前一种不平衡关系。否则，行政法就无力保护相对方权益不受行政机关非法侵犯，社会就缺乏阻止独裁主义的制度设置。行政法的理论基础是平衡论的命题，正是从这种行政法本身具有的内在基本矛盾的特殊性而提出的。　　三、行政权-相对方权利的对立同一与平衡　　行政权-相对方权利的相互关系是贯串于全部行政法过程的基本关系。从这一关系的对立同一出发，才可以深切熟悉平衡的必要性与可能性。一些对平衡论持质疑态度的人，正是由于欠缺对权力与权力对立同一关系的理解，因而导致如杨文所说的“就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者以为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的”〔20〕之熟悉。　　笔者以为，杨文中所讲的“行政法律关系中双方地位”在这里即行政主体与相对一方的地位关系，本质上就是“行政权-相对一方的权利”之间的关系，为了弄清二者是否应该平衡和能否平衡，必须先就二者的关系进行扼要分析。　　行政权属于国家权力的一种，而相对人权利属于公民、法人或是其他组织的权利范畴。二者有所区别，但又具有内在联系，这种联系表现在：第一，权力与权利相互渗透。权力（power）和权利（right）在英美法学界常是通用的，如《牛津法律大辞典》对“民法上的权力”解释为“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常以为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”；〔21〕另一方面，权利就其主体要求他人为自己的目的做一定行为或不做一定行为的资格来说，也是一种权力（power）。霍菲尔德在分析“权利（right）时宣称，”权利“一词包含要求、特权或自由、权力以及宽免四种情形。〔22〕约翰·斯图亚特·密尔则称权力权是”主他“的权利。〔23〕可见二者在内涵上相互渗透；第二，权力与权利具有同源性，即不论是政府的权力，还是公民的权利，从根本上讲都是由人民的权利和权力派生而来的〔24〕，即人民是权力的唯一正当”源泉“和”原始权威“；〔25〕第三，权力与权利可以相互转化。〔26〕例如，行政机关的许可权可以在经法律程序后转化为相对人从事某项活动的权利；第四，作为权力之一种的行政权，其目标在于社会公共秩序和公共利益，从而根本上讲也是为了维护相对一方的权利。上述分析表明，权力与权利的关系具有同一性。但是这种同一又非简单的一致，二者间又具有对立和冲突的一面，表现在：第一，权力与权利在强制性、、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，权力的行使可能会限制或否定权利；第三，权利的行使也可能制约权力，即制约权力的扩张性、任意性和侵犯性。〔27〕因此权力与权利又具有斗争性。综上两方面可以看到，权力—权利之间的关系乃是对立同一关系。讲同一，并不是说完全的一致，假如是完全的一致，也就无平衡的必要；讲对立，也并非完全的对抗，假如是完全的对抗，也就无平衡的可能。正由于二者对立中的同一，才需要法律使权力与权利平衡发展，而不是只通过制约往削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正由于二者同一中的对立，才使法律有可能通过”权力权利相互制衡“的途径来实现二者的平衡。〔29〕　　基于行政权—相对方权利的对立同一之分析，“行政机关与相对方权利义务不应当也不可能平衡”的观点是不成立的。首先，杨文说“行政法律关系……必然表现为一种权力关系（权利关系），行政机关是权力主体，公民或组织则是权力客体”，〔30〕主体与客体间谈不上平衡。这是典型的“特别权力关系论”的观点，〔31〕它流行于二战前的德国、日本，战后，受到严厉的批判，早已沉淀于历史的底层。连典型的治理论者也不敢再断言公民是权力的客体，没有想到杨文会有此论断。这一论断显然是错误的，其错误之处在于，行政法上的公民、法人或其他组织并不是权力的客体，相反，他们是权利的主体。其次，杨文以为“行政权与公民权因不属于同一系统，在它们之间不宜也不可能实现平衡”。〔32〕但是，政府与公民、行政权与公民权是中外学者都承认的一对普遍性关系，此关系不仅同属一个系统，而且是行政法中的基本矛盾，是构成行政法的客观基础。否认这一事实，就无法研究行政法。就我们对权力和权利的分析看，二者在本质上是相互渗透、相互依存并可以相互制约的，并非尽对不同的两个系统，而是同属于“广义上的权利”这一范畴，〔33〕可以也应当通过相互制约而平衡。再次，杨文以为：行政实体法上的权利义务与行政程序法上的权利义务及司法审查中权利义务是不同性质的，因而不能通过程序中和司法审查中权利义务的“不对等颠倒”而与实体权利义务关系的“不对等”相平衡。〔34〕我们也同意程序性权利与实体性权利有所不同，但是杨文显然忽视了这样一个事实，即程序上的权利可以对实体权利形成强有力的制约，有时，甚至对抗实体权利的效力，如“程序抵抗权”。我国行政处罚法即赋于了公民、法人和组织此种抵抗权。〔35〕正由于程序权利具有抵抗实体权力非法行使的作用，人们才普遍关注程序的意义。美国最高法院***官弗兰克福特曾说“自由的历史实际上就是奉行程序保障的历史”，另一位***官道格拉斯则说，“权利法案主要是程序性条款，这样做决不是毫无意义的，由于正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”〔36〕假如程序权利不具有抑制或平衡实体权利的功能，又如何理解“美国行政法主要就是程序法”〔37〕这样一个事实呢？第四，杨文还以为“司法救济权是公民享有的一项从权利，是对公民的一种事后救济，而公民在行政法律关系中的权利义务状态不可能靠事后弥补来改变”。〔38〕这就片面地理解了司法救济权的功能。即使我们可以说救济权是一种从权利，但这种从权利却不仅可以改变行政法律关系中的权利义务状态，甚至还可以指示将来的“应当”、“应有”，所以“救济既是对法定权利的保护，又是对道德权利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通过行使司法救济权而请求法院对违法的行政行为予以撤销或变更，在这种情况下，救济权的行使是一种事后状态，但却改变了行政法律关系中原来确定的权利义务状态。很明显，假如司法救济权不能实体上存在的权利义务关系，那么它还有什么意义呢？　　四、利益冲突与平衡　　在法上，公共权力与个体权利的关系，实际上反映了公共利益与个体利益的关系。固然我们很难说二者完全对应，但其内在联系性则是不争的事实。由于不论是权力还是权利都指向一定的利益，是“对利益所享有的资格”。〔40〕作为国家权力之一种的行政权，是代表并为实现公共利益而服务的。在一个中，公共利益是社会凝聚力之所在，也是社会保持一定向心力的物质基础，可以说，离开了公共利益，社会终极将会解体，国家权力也会因此而失往存在之基础，国家对个体利益的保护也就难以进行。公共利益以个体利益为基础，同时终极也反映个人利益。从这一角度看，公共利益（国家利益）与个体利益根本上应是一致的，二者共同构成社会整体利益。但是，讲根本上的一致并不排除局部的、短期的、个别的利益冲突。例如行政处罚权，是为保障公共秩序和公共利益所必须的，但处罚权的行使又可能使具体的相对人权益受到损害。可见，公共利益与个人利益之间既有一致性又可能发生冲突，我们既不能借口公共利益的需要而损害个体的正当利益，也不能借口维护个体权利而损害公共利益。公共利益与个体利益之间应当维持平衡，这种平衡是社会整体利益的要求。〔41〕它从的角度看，就是双方利益均达到最大化从学角度看，就是使政府处在集权国家与无政府状态的两个极端之间。平衡的实现状态，也就是社会正义得以实现的耶林所说的“健全的状态”。〔42〕　　公共利益与个体利益的关系，在不同国家、不同时期、不同题目的表现上是很不一样的。在人民当家作主的国家，公共利益与个体利益在根本上可以说是一致的，但并不排除二者之间有矛盾、斗争、不一致的情况。在其它类型的国家中，公共利益与个体利益间的矛盾、斗争可能更为明显，但假如社会同一体要维持并存在下往，则一定时期内公共利益与个体利益的相对一致就是必不可少的。可以这样说：公共利益与个体利益既一致又不一致，是行政法上讲权利义务平衡的客观基础。由于，假如二者之间根本上不是一致的，而是对抗的，则就是你死我活的斗争，也就没有平衡的可能性，其解决途径只能是非制度化的方式，例如革命。假如二者之间完全是一致的，则就没有平衡的必要。杨文对此也提出了不同看法，以为“假如各种主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律平衡。”〔43〕然而笔者不得不指出，杨文在这里是误解了公共利益与个体利益一致的含义。平衡论从未断言各种主体的利益是一致的，而是说“国家利益、公共利益与个人利益在根本上和整体上是一致的、同一的，这是平衡论存在的客观基础”。〔44〕杨文却有意忽略了“根本上、总体上”的限制性描述。事实上我们之所以说“根本上、总体上”的一致，恰正是由于熟悉到局部的、非根本的冲突之存在，有冲突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。　　关于公共利益与个体利益的冲突与平衡，杨文还指出：“就社会关系状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这一基础上的，但它却难以平衡”。〔45〕笔者对这些论述有两点想予以说明。其一，杨文在这一部分的论述中，自相矛盾之处颇多。杨文首先说“没有冲突社会就不能存在下往”，〔46〕但同时又以为“法律要解决冲突，从而减少冲突与矛盾而趋于一致”。〔47〕一方面以为“假如妄称地平衡各种利益，努力使它们协调一致……将是徒劳无益的”〔48〕，同时又以为“法律解决冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致”〔49〕，这些表述，前后使人有不知所云之感。其二，杨文在这里试图表明的观点回结为一句话，就是法律要调解冲突，但却难以实现平衡。　　笔者以为，从逻辑上看，难以实现平衡并不即是不需要实现平衡，也不即是完全不可能实现平衡，而仅仅是表明平衡有难度而已。对此我们并不否认，而正是由于承认这种难度的存在，才更熟悉到完善行政法上平衡机制的紧迫性和艰巨性。无论如何，对于一种有价值的东西，我们并不应该因其有难度而放弃对它的追求。　　「注释」　　〔1〕平衡论为北京大学罗豪才教授首倡。自1993 年正式提出以来，引出了很多讨论。近几年来，这一有了不少。据笔者了解，有关平衡论的论文集及论著亦将于近期出版。　　〔2〕有关这些观点， 参见武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，《法律科学》1994年第3期； 叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，《中心政法治理干部学院学报》1995年第6期； 陈泉生：《论行政法学的理论基础》，《法制与社会发展》1995年第5 期；崔卓兰：《行政法观念更新论》，《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，等。　　〔3〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《法学》1996年第2期第69页。　　〔4〕同〔3〕。　　〔5〕同〔3〕。　　〔6〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989 年版，第22—27页。　　〔7〕同〔6〕。　　〔8〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》， 《中国法学》1996年第2期第69页。　　〔9〕这些分析和论证可以参见罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期； 沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学》1994年第3期； 王锡锌：《再论现代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。　　〔10〕同〔8〕。　　〔11〕同〔8〕。　　〔12〕《辞海》（缩印本），上海辞书出版社。1989年版，第48页。除上意义外，平衡实际上还有多层含义。　　〔13〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。　　〔14〕罗豪才等：《现代行政法理论基础》，《中国法学》1993年第1期第54页。假如仅从现象上看，行政法恰正是一种“非平衡法”， 但是透过非平衡的现象，行政法的内蕴基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思和概念的重构-访北京大学罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期。　　〔15〕同〔13〕。　　〔16〕同〔13〕。　　〔17〕同〔13〕，第68页。　　〔18〕例如，武步云在其《行政法的理论基础-公共权力论》一文中就持这种观点。见《法律科学》1994年第3期。　　〔19〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1996年第2期第69页。　　〔20〕同上，第70页。　　〔21〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第706 页。　　〔22〕转引自A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年（中文）版，第118页。　　〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）　　〔24〕郭道晖：《论权力与权利的对立同一》，《法学研究》1990年第4期第2—3页。　　〔25〕汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第257页。　　〔26〕同〔24〕。　　〔27〕同〔24〕。　　〔28〕同〔24〕。　　〔29〕同〔24〕，第3—4页。　　〔30〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。　　〔31〕关于特别权力关系论的主要观点及评析，参见M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.　　〔32〕同〔30〕，第71页。　　〔33〕童之伟：《公民权利国家权力对立同一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期第17页。　　〔34〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第70页。　　〔35〕《中华人民共和国行政处罚法》第3条，第49条。　　〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term）， Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.　　〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版， 第5页。　　〔38〕同〔34〕，第71页。　　〔39〕夏勇主编：《走向权利的》，中国政法大学出版社1995年版，第3页。　　〔40〕A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性》， 中国大百科全书出版社1995年版，第123页。　　〔41〕童之伟：《公民权利国家权力对立同一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期，第17—18页。　　〔42〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，耶林曾就权力与权利的平衡作过一个非常深刻的隐喻。见梁慧星：《民商***丛》第2 卷，法律出版社1994年版第12页。　　〔43〕杨解君：《关于行政法理论基础若干观点评析》，《中国法学》1996年第2期第68页。　　〔44〕罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。　　〔45〕同〔43〕，第70页。　　〔46〕同〔43〕，第70页。　　〔47〕同〔43〕，第70页。　　〔48〕同〔43〕，第70页。　　〔49〕同〔43〕，第70页。