刍议我国政府采购法中的缺位(2)
2016-08-11 01:01
导读：其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、
其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供给商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减往“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部分很难有效地行使相应的行政主管权。由于工程的公然招标是属于财政部分治理还是属于城建或者或者发改等部分，各职能部分的监管职责将会出现相互推卸的情形。
其三，与工程相关的货物和服务的公然招标在适用法律方面碰到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。假如工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公然招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院计划部分会同国务院有关部分制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 这样以来，与《政府采购法》又有冲突了！我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式，不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来，同是工程建设，由于存在工程中的货物和服务的采购对象，因而同一项目也就存在多头治理，这一方面给行政主管部分提出了监管的困难，另一方面也给违法行为人大开了方便。
其四，非招投标方式采购工程也就排除了《招标投标法》的适用。这又违反了法律的强制性规定。由于政府采购方式除了公然招标，还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公然招标方式。根据则政府采购法第四条的规定，假如政府采购工程不是通过招标投标活动，则只能适用政府采购法的规定。但我国《招标投标法》规定，只要是使用了国有资金的，都必须进行招投标。这是法律的强制性规定，况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来，两部法律对于采购工程就有了不同的标准，由于两部法律都是属于同一位阶的，因而又造成了在适用法律方面的冲突。
根据以上所述，我国政府采购法在招投标程序、工程这一采购对象等方面的规范存在着巨大的漏洞。出现这一现象的最根本原因，众所周知的原因，是我国各行政职能部分为各自先前所拥有的行政职权进行抗争的结果，是各权力部分“维权”现象在政府采购法中的体现。为维护我国法制的同一，为履行政府职能，货物、工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序，明确各采购方式所适用的范围和条件；其次，要有规范的采购程序，采购主体才能依照法定的程序开展采购活动，从而便于政府采购主管部分进行规范化治理和监视检查。总之，为了政府采购市场的同一，为了保证政府采购有序、健康地，政府采购法必须设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公然招标程序。
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二，我国政府采购的行政规章难以弥补法律的阙漏
2002年6月29日，九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》第八十七条规定，本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。法律颁布至今已经两年多的时间，人们千呼万唤的行政法规《政府采购实施细则》仍然深居闺阁。随着政府采购中的违法现象普遍上升，我国财政部终于2004年8月先后出台了《政府采购货物和服务招标投标治理办法》、《中心单位政府采购治理实施办法》、《政府采购供给商投诉处理办法》等部分规章。这些行政规章从法律的效力和位阶来说，都是非常低的，很难对政府采购的主要方式公然招标活动进行有效治理。就招投标活动的行政规章来说，我国已经有很多的部分规章，国家发展委、部、铁道部、建设部、***等都有相应的规章。由于各行业有各自的职能和主管范围，适用各自的部分规章。所以，假如要形玉成国同一的政府采购市场，必须要有一部凌驾于各部分规章之上的行政法规，从而才能避免各职能部分之间的利益冲突和权利之争。下面，笔者具体谈一下，财政部的行政规章难以弥补法律的阙漏。
