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刍议我国政府采购法中的缺位

2016-08-11 01:01 《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公然招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部中有详尽的操纵规程和适用条件;工程采购已纳进政府采购主管范围而职能部分却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置题目，相关部分争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公然招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理）。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公然招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公然招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公然招标采购方式具有信息发布透明、选择范围广、竞争范围大、公然程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公然、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制***的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公然招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。
我国《政府采购法》实施以来，实践中，公然招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公然招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公然的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公然招标固然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公然招标的采购程序，我国的政府采购法中均无具体的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公然招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突进行剖析。
一、我国政府采购法中公然招标法律程序的缺位
根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者以为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公然招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公然招标在适用法律方面碰到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程假如是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公然招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购假如非公然招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下： 内容来自www.nseac.com
其一，货物和服务的公然招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公然招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公然招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公然招标的具体操纵规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监视，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供给商的权利受到侵害也就无从救济。