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哈佛法律评论——关于法学教育和法学论文规范

2016-11-07 01:06 1987年，哈佛法学院一位名叫J·McKelvey的3年级学生发起了《哈佛法律评论》[以下简称：《评论》]——美国第一家由学生编辑和治理的法学刊物。《评论》创刊号的编辑前言声称：“本刊由哈佛法学院学生在学年内按月出版，其宗旨是推进法律教育，并希看对法律职业有所裨益。”[1]110年过往了，编辑前言只是变动了几个字：“本刊由哈佛法学院学生每年出版8期。”　　到1995年，美国已经有800家左右学生编辑的法律评论，每年发表论文总数为5000篇左右；在参加美国法学院联合会[AALS]的153所法学院中，每所法学院至少有一家法律评论，哈佛法学院目前有9种学生编辑的期刊。[2]如今，“法律评论”或者“评论”已经成为学生编辑的法律刊物的代名词。区别于法律评论的另一类刊物是“专家法律刊物”——教授、法官、律师主办的专科性刊物，如：芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》[The Journal ofLegal Studies]、美国法学院联合会主办的《法学教育杂志》[The Journal of Legal Education]，这一类刊物共计187家。然而，代表美国法学最高研究水平的，恰恰不是“专家法律刊物”，而是学生编辑的法律评论。在1991年，只有一家“专家法律刊物”——《法学研究杂志》——列进引用最多的20家美国法学杂志中，其余都是学生编辑的法律评论。[3]　　一百多年来，无论是兰代尔、安曼斯、庞德这样一批代表哈佛法学院声誉的教授，还是霍尔姆斯、沃伦、波斯纳这样名声显赫的法官，他们发表论文，无一例外要受法学院2年级和3年级学生编辑摆布，他们是否曾经被退稿无从逐一查考，但，可以断定：他们都按照学生编辑的要求修改过文稿。哈佛法学院的兰代尔图书馆至今还保存着1942年10月15日庞德带着几分愠怒给《评论》主席的信：“为了将文章限制在你要求的篇幅之内，我已经按照建议进行了删除；对于你提出的改变文章风格的要求，我部分采纳，部分***。但是，我按照原稿，恢复了被你们修改的某些句子，我必须坚持：应按我最后改定的文本付印。”[4]　　《评论》编辑对美国法学的影响，远远不止是他们对作者来稿的生杀予夺大权。几十年来，他们制定的“蓝皮书”——法律文献引用规则——一直是统治美国法律界的基本学术规范，无论教授、法官、律师，只要想发表论文，就不能不遵守学生制定的这部文献引用法典。[5]美国法官经常引用法律评论文章论证判决的正当性。1986年的一份研究报告指出：在19811983年，联邦最高法院作出了551个判决，引用法律评论文章多达760次；均匀每100个判决引评论论文138次。[6]1990年的一份研究报告指出：联邦最高法院引用的论文，25%来自5个所“精英评论”。[7]除了论文质量之外，“精英评论”论文引用频率较高的一个原因是：联邦最高法法官的助手大多具有担任法律评论编辑的经历。[8]1991年的一份研究报告指出：联邦巡回法引用法律评论论文大大少于联邦最高法院，11个联邦巡回法院的1200份判决仅仅引用法律评论文221次，均匀每100个判决引用评论论文18次。[9]但是，所有研究评论引用率的报告一致明，“精英评论”论文的被引用率大大超过一般评论。　　对于尽大多数美国法学教授来说，法律评论是他们发表论文的唯一园地，取得终身教授资格通取决于发表论文的质量和数目。尽管这不是明文规定，也有个别教授在获得终身资格之前没有表过任何论文，但，法学院的终身教授委员会通常将论文作为重要考虑因素。因此，学生编辑在定程度左右教授提升。　　法律评论在美国法律界引起的争辩不亚于堕胎、种族同等、惩罚性民事损害赔偿等热门话题边是激烈的批判：从学生编辑法律评论的传统制度、稿件选用程序，到法律评论的文体、文风，无受到尖锐抨击。这些批判文章布满嬉笑怒骂，落笔淋漓畅快，与一本正经的法律评论文体成为鲜对比。[10]另一边是辩护和反批评：法律评论代表了敢于开拓和创新的美国文化，其对法律教育律职业功不可没。[11]自从Rodell教授在1936年首次发表批判法律评论的文章以来，法律评论直在非议中发展。如今，法律评论人数比Rodell时代增加了5倍。批评法律评论的专家承认一事实：作为一种文化遗产，法律评论已经深进美国法律制度，法律评论的缺陷是美国法律制度本的缺陷，因此，只要整个法律制度没有实质变化，改革法律评论几乎是没有希看的。[12]　　1991年，斯坦福大学的4名学生就法律界如何评价法律评论进行书面问卷调查。“本次调查的一个有趣发现是：尽管对法律评论的批评不断，接受本次调查的人以为：法律评论在多方面建树卓著。在律师、法官和法学教授中，主张维持现有体制[学生编辑、学生定稿]的意见占压倒上风。大多数担任过评论编辑的人，从两方面高度评价他们的这一经历，一是进步了技能，二是增强了就业的资力。雇主录用雇员的时候，相当重视担任过评论编辑的求职人，雇主不只是看重评论编辑表彰的精英身份，更看重它蕴涵的教育价值。”[13]　　在纪念《评论》诞生100周年的一篇回顾报告中，曾担任哈佛法学院院长的GRISWOLD教授写道：“对于让学生主持、编辑这样一份重要的美国法学杂志，有人至今感到担心。这确实是不同平常，但是，它就是这么开始的，它的茁壮成长来自它自身的气力，它对我们的法律和法学教育的贡献大大超过了发起人最初的期待和希看……‘既然东西还没有损坏，何必操心如何修理？’”[14]　　学生发起、治理和编辑号称世界一流的法律刊物，学生修改和决定是否刊登教授、专家的论文，这不仅使外国人感到困惑，连美国其他专业的教授也感到不可思议。法律评论如何成为一种制度化事实？学生如何编辑和定稿？学生参与法律评论的动因是什么？法律评论对美国法律教育产生哪些影响？1996年访问哈佛法学院期间，我和教授、学生、律师讨论了这些题目，阅读了40多篇关于法律评论的报告。本文目的是向读者提供一个包含真实信息的、能够从一个侧面折射中美两国法律教育和法律文化差异报告，让读者通过比较，发现和思考一些题目。　　二、作为制度化事实存在的《评论》　　[一]《评论》的组织和治理在初创时期，《评论》的组织形式是“哈佛法学评论基金”，该基金是为了在麻州剑桥出版法学杂志而成立的一个合伙。1902年，基金改组为一个非营利性法人社团——哈佛法学评论社团[以下简称：社团]，该组织形式一直延续至今。社团成员分为有表决权成员和无表决权成员，全部现任编辑为有表决权的成员，非编辑的托管委员会成员和已经离任的编辑为无表决权成员。社团决策机构是托管委员会，托管委员会与社团之间是信托关系，社团是受益人，托管委员会是受托人。托管委员会成员由《评论》主席、《评论》司库、现任哈佛法学院院长、2名教授和社团司库组成。社团司库由托管委员会选举产生，社团司库根据托管委员会授权对社团的全部财产拥有法律上的占有权，并得以社团名义受赠、获益、投资、抵押、处分财产。200美元以上的开支必须由社团司库批准。此外，社团设有监事会，《评论》前任主席和某些无表决权成员担任监事，修改社团章程和选举托管成员的有效性在一定程度上取决于监事会的批准。[15]　　[二]《评论》编辑的选拔早期，《评论》并无严格的编辑选拔程序。1887年的首卷《评论》编辑是15名3年级学生，[16]多半是追随发起人的志愿者。1920年，《评论》确定了按照学习成绩排名先后，择优录取的规则，这一规则推行了近半个世纪。1969年，《评论》开始用成绩排名和写作竞赛综合计分方式选拔编辑：成绩排名占70%，写作竞赛得分占30%.如今，全部编辑人数84名，二年级、三年级学生各占一半，因此，每年要通过竞赛更换42名编辑[美国法学院的J.D.学位学制三年].　　每年5月或6月开展的写作竞赛是一次无人监考的、为时8天的课外书面考试，出题、评分、录取全部由学生编辑负责。凡是一年级学生都有资格应试。1996年6月，共有212名一年级学生应试[全部95级本科生是550人]，42人最后当选为编辑。　　竞赛内容分为两部分：案例评论和文章修改。案例评论通常是选自前一年或者当年联邦最高法院判决，要求应试者将500页左右的参考资料整理成不超过20页的案例摘要、分析和评论。一个案例评论通常有一半是注释，一半是正文。案例评论的难点是写出摘要，应试者不仅要从500页左右的案情报告中筛选出关联内容，而且要将关联内容浓缩成短短几页摘要，这只有在仔细阅读全面思考，对法律争点、事实题目胸有成竹之后，才能开始动笔。文章改错要轻易一些，主要是纠正语法、文体错误，删改冗长、累赘的文句、段落。案例评论占写作竞赛总成绩的70%，文章改错占30%.应试者可以在家里完成竞赛，但是，只能使用编辑委员会发给的材料，不答应利用图书馆或者电脑连网系统查询。为了保证竞赛的公正性，编辑委员会主要采取以下措施：其一，在竞赛前半年，编辑委员会指定两名学生编辑负责选择案例、预备参考资料。在案例和参考资料交给应试者之前，只有这两名学生编辑知道考试内容；其二，案例只能选自前一年或者当年联邦最高法院的判例因此，在竞赛期间还不存在可供参考的学术评论；其三，考卷上只记载号码，在交卷之后、试卷到达阅卷人之前，由学生编辑先后聘请教师将所有的考卷先后两次重新编号，因此，即使应试者和阅卷人串通，事先让阅卷人知道试卷号码也无济于事。在哈佛法学院，抄袭和考试作弊是最严重的违反校规的行为，一旦发现，或者开除或者终生记进档案，从而对今后一生的事业产生严重不利。因此学生一般都非常谨慎，很少有人铤而走险。[17]　　在20世纪50年代之前，《评论》是男性WASP[白种盎格鲁撒克逊清教徒后裔]的封闭俱乐部，总共只有3名黑人学生担任过编辑；到1955年，才有《评论》的第一位女编辑。[18]60年代兴起的民权运动唤醒了少数民族和妇女的权利观念，人们争辩说：种族或性别同等不止意味着同一条件之下的机会均等，而且，应当努力消除种族或性别歧视的后果，因此，那些由于种族、性别歧视而处于不利地位的人士，应该在升学、就业方面得到优待。如今，在升学、就业方面优先录用少数民族或者妇女的措施被称为“优抚”[affirmativeaction]——一个旨在淡化敏感题目而选择的、字面意义完全脱离内在含义的新名词。作为美国民权运动的回应，《评论》也在1982年采用“优抚”政策：评论主席和另外两名编辑组成一个3人委员会行使录用8名编辑的自由裁量权。要求获得“优抚”待遇的申请人，不必委托法学院向3人委员会表露成绩单。[19]波斯纳法官对“优抚”政策持批评意见。他在一篇书面发言中谈到：优抚政策不仅动摇了《评论》编辑拥有就业上风的公道性，而且是造成评论危机的表面上的、但并非无关紧要的原因。[20]作者在考察中留意到：尽管《评论》对“优抚”对象严格保密，除3人委员会之外，《评论》内部没有其他人知道谁享受了“优抚”待遇，[21]但是，进进编辑部的少数民族学生仍然会感受到一种压力，他们每一个人都有享受“优抚”的嫌疑。　　在1996学年担任编辑的42名95级学生中，少数民族学生15人、女生14人，其构成与1650名在校J.D.学生的种族、性别比例大体一致。 　　[三]《评论》的工作机构《评论》全体编辑被称为“组织”[orgnization].设主席、事务主管编辑、执行编辑、论文编辑、短文编辑、案例评论编辑、初审编辑等职能和级别不同的职务。《评论》的组织结构如下：　　主席：主席是《评论》的最高行政主座，相当于公司的执行总裁。现任主席是一位来自牙买加的黑人学生DAVIDPANTON.主席在章程规定的权力范围之内对一切事务具有终极决定权。　　司库：司库负责《评论》的一切商务活动，协调每年一度的选拔编辑的竞赛，承担主要的行政治理工作。执行编辑：6人，他们既是稿件终审编辑，又是文体专家。　　基层编辑[primary editor]：5人，所有论文、评论、评注和书评的编辑程序由基层编辑控制，《评论》和作者之间的联系由基层编辑负责。　　书评编辑：6人，选择读者感爱好的书籍，约请编辑之外的作者就当前争议的热门题目撰写书评，书评选论文短，不要求严格的注解。　　评注编辑：7人，负责编辑学生撰写的评注[note].《评论》将专家文章称为“论文”[article]，学生撰写的文章称为“评注”。　　法律动态编辑：《评论》设有法律动态栏目。6名2年级编辑在3名3年级编辑的指导之下，就某一个专门题目作一年左右研究，撰写评注，这些评注发表于每年5月出版的《评论》。最近几年的评注主题包括：“面临科学证据的新挑战”[卷108]、“雇佣歧视”[卷109]、“非营利公司”[卷105]、“家庭暴力”[卷106]等。最高法院判例评析编辑[SUPREUMCOURTOFFICE]：6人，每年11月发行的《评论》是最高法院判例评析专集，通常有一篇教授撰写的论文和25篇学生撰写的评注。学生经常对最高法院判决提出批判性的、有时是非常挑剔的意见。　　此外，《评论》还有负责内部事务的协调室、出版室、图书室、社交室、新编辑接待和培训委员会、纪律委员会和商务办公室。3年级编辑负责《评论》的日常工作，所有办公机构的成员都是3年级学生。因此，3年级学生在观念上和正式文件中被称为“官员”。2年级学生在“官员”的指导下进行工作。　　每名2年级的学生编辑可以发表不超过6页的书评、最新案件或立法评议；3年级学生编辑可以发表不超过18页的评注[NOTE]，通常是关于某一个法律题目的实质性研究。假如两个或者两个以上的3年级编辑合写一篇评注，可以超过18页的篇幅限制。《评论》具有一个在全国唯一无二的传统，学生编辑发表的评注历来不署名，其理由在于：尽管作者个人对评注倾注了很多精力，但是，撰写评注是每一个编辑的本职工作，将它作为集体成果更为妥当。　　位于哈佛法学院南侧，马萨诸塞大街东侧的GANNET楼是《评论》专用的办公楼，这是一座建立于19世纪的、希腊风格的白色建筑，学生有时戏称为哈佛法学院白宫。《评论》是美国唯一的拥有独立办公楼的学生杂志。　　三、学生如何编辑《评论》[22]　　除了每年11月的最高法院判例评析专集之外，其余7期《评论》，每期至少包括一篇论文。《评论》每年收到大约1000篇论文稿件，每年能够发表的论文在8篇到11篇之间。因此，对论文的筛选和编辑较为集中地反映了学生编辑的工作。《评论》处理稿件的程序可以按照时间先后分为筛选程序和编辑程序：　　筛选程序筛选程序的第一个阶段称为“转盘”。论文编辑把稿件分发给2名2年级编辑初读。每名2年级编辑每周至少要读一篇稿件。初读编辑必须在5到6个工作日读完论文，撰写两页左右的初读评论，扼要说明论文的内容和优缺点。初读编辑负责给论文打分，分数分为1分到5分。初读完成之后，论文连同初读评论，一起交给论文编辑。论文编辑委员会集体决定论文能否进进筛选程序的第二阶段——先行审读。除了少数例外，2分以下的论文一般没有希看进进第二阶段。　　所谓“先行审读”[preemptioncheck]，系由1名编辑审读论文，评价论文是否在某一专门领域具有原创性贡献。论文和审读编辑的评价将交给《评论》选择的1名教授进行评议。评议人未必是哈佛法学院教授，尽管哈佛法学院教授通常有较多的机会充当论文评议人。从理论上讲，教授评议只是具有参考、指导作用，筛选程序不能由于教授较低的评价而终止。但是，教授评议意见将在全体编辑公决会议[officeread]公布而影响与会编辑的决定。　　公决会议决定是否录用论文。凡是对论文感爱好的编辑都可以获得一份复印件，凡是读过论文的编辑都可以参加公决。在公决会议上，首先由论文编辑公布教授的评议意见，然后，审读编辑发表他对论文的评价。接着，与会编辑进行辩论。最后，与会编辑就是否选用论文进行表决，获得多数支持的论文就进进编辑程序。　　[二]编辑程序基础编辑是编辑程序的主导角色。基础编辑先后将自己对论文的两次评论交给作者，获得作者对评论的回应。　　引证校核[citecheck].这也许是最为繁重的编辑工作，一个由2年级学生组成的编辑小组负责对每一个引证进行校核。在引证校核阶段，《评论》主席将阅读论文，并提交他对论文的评议和修改建议。　　基础编辑将经过引证校核的论文和主席评议[P-READ]交给作者。作者或是接受建议，进行实质性修改；或是提出异议而与编辑进行磋商。　　2年级编辑负责论文的技术编辑：对每一个引证再次进行实质校核[如：引用者是否误解或误解作者的原意]，对论文进行语言、文体方面的编辑。在作者阅读了经过技术编辑的文稿之后，基础编辑的工作就到此结束。论文交给执行编辑。　　执行编辑审读全文，确保论文在文体和技术方面一致，并符合《评论》的范式。　　交付印刷之前，至少将经过两轮逐字逐句的审校。　　正如《评论》工作手册结束语所说的那样：“有时候，你也许会觉得：你的工作在终极成果里只是微不足道的一小点，但是，没有每一个编辑的勤勉工作，《哈佛法律评论》就不可能出版。这是一个团队的努力。”[23]　　[三]名人效应、机构性权威和盲审　　无论是贸易杂志，还是学术杂志，都面临如何对待名人稿件的题目。贸易杂志借名人招徕读者，名人借贸易杂志自我宣传，两者相得益彰。但是，学术杂志如法炮制则事与愿违。追求名人效应或者名人追求自我膨胀，终极可能使学术杂志、作者和读者三方面都感到失看。名人在诸多杂志追捧之下抛出的应景作品，往往比非名人的伪劣作品更为糟糕，由于，在名人效应烟雾笼罩下，读者需要更敏锐的洞察力，才能发现名人作品中的纰漏。名人自我膨胀到一定程度，就会希看自己的文字、声音、形象经常占据传播媒介，于是，发表快感成为一种经常需要得到满足的欲看，以至早先追捧名人的杂志都会被名人接二连三的稿件所困扰。另一方面，假如学术作品发表机会与作者名气大小存在某种联系的话，那么，学界新人的作品即使大大超过名人，也会湮没无闻。　　编辑垂青那些有权威性学术机构作为背景的作者，冷落教育和职业背景不那么显赫的作者，这也是凡人难以摆脱的人情势利。我想，名人效应和机构权威性的影响是一个不会由于文化背景而产生实质差别的题目。因此，每次和《评论》编辑面谈，都想了解他们对这一题目的真实态度。　　我的印象是：《评论》认真地作出了努力，防止作者身份和所在机构对编辑产生先进为主的影响，但是，我难以断定这种努力是否产生实质性效果。编辑告诉我，在进进公决之前，只有主席、评议教授知道作者的身份，分发给初读编辑的论文是经过仔细处理的，作者姓名和可以辨认作者身份的内容均从交审稿件中删往。尽管不能排除作者对主席施加影响的可能性，但是，众多编辑参与的公决在一定程度上销了这种影响。一些局外人的看法则有所不同，他们以为：哈佛法学院教授对《评论》具有不容否认的影响，在《评论》上发表论文无疑有利于获得终身教授资格，学生编辑未必有勇气完全无视本校教授的要求。[24]　　四、关于法律评论的论战　　[一] 学生是否适宜编辑法学刊物？对法律评论的主要批评意见之一是：学生编辑缺乏评价专业论文的学术水准。在学科划分越来越专门化的时代，谁也不能成为横贯整个法学领域的“全能通才”，声称学生编辑能够从跨越全部法学领域的稿件中挑选出具有原创性贡献的佳作，纯粹是无稽之谈。批评者经常提出的质疑是：为什么其他学术领域都是教授和同行专家编辑学术刊物，法学界却要独辟门路？既然学术刊物主要是教授和专家的园地，由他们自己往编辑和出版更符合他们自己的趣味和利益。[25]　　波斯纳是激烈反对学生编辑法律刊物的人士之一，尽管他本人当年曾经担任过《评论》的主席。他以为，学生编辑法律评论的主要题目在于：[1]年轻学生缺乏识别论文优劣的经验，缺乏担任杂志编辑、治理者和监视者的经验；[2]学生担任编辑的时间不到两年，编辑班子不断变动，从而妨碍学生积累经验；[3]评论缺乏自我改善所必不可少的市场激励机制和惩罚机制——编辑没有任何报酬，他们既不会由于降低本钱、进步产品质量而受到市场奖励，也不会由于增加本钱、推出质量低劣的产品而受到惩罚。波斯纳对改革评论持悲观态度。他以为：评论的缺点植根于不可改变的体制性结构，改革评论是毫无希看的——任何试图推动改革的人，都无法在任期内看到改革成果，从而缺乏发起改革的动力；只有形成市场气力之后，评论或许会在竞争的压力之下出现转机，越来越多的专家编辑的法律出版物或许将会构成这样一种市场气力。[26]　　一些教授一面对评论进行尖锐批评，一面对“推倒重来”的激进意见持保存态度。他们以为：评论的弱点并不是致命的和不可改善的；尽管法学论文的传统模式存在很多缺点，但是，仍然有很多理由要遵循这种模式，至少应当作为一种选择而保存；此外，传统的评论模式有难以替换的上风，例如：编辑和出版的本钱较低。[27]　　另一些教授则以为，学生编辑的法律评论已经和整个美国法律教育融为一体，它是学生进行自我强化练习的一个重要途径。“法律评论的错误不是来自学生编辑，而是来自我们自己。”[28]应当受指责的，不是学生编辑，而是那些向评论投稿的教授、律师和法官。另外，他们对专家刊物能否避免学生刊物的局限性，专家是否有足够的时间、是否能够比学生更为负责地承担编辑工作也表示怀疑。　　1991年，斯坦福大学学生的问卷调查表明，支持学生编辑法学刊物的意见在法律界占压倒多数。　　支持学生继续编辑法学刊物的理由大致是：学生尚未陷进法律职业的一体化世界，因此，能够从新的视角往进行评价；学生本来就“干得不错”，杂志本来就是属于学生的；评论最主要的任务是练习学生，而不是刻意追求高质量的论文。[30]　　支持学生继续编辑法学刊物的理由大致是：学生尚未陷进法律职业的一体化世界，因此，能够从新的视角往进行评价；学生本来就“干得不错”，杂志本来就是属于学生的；评论最主要的任务是练习学生，而不是刻意追求高质量的论文。[30]　　设定终身教授，本来是为了保障学术自由——假如教授常怀失业之忧，他就不得不顾忌自己的言论是否会冒犯雇主；一旦言论受禁锢，大学教育就会变成落后的、封闭的、失往任何活力的教育。可是，当教授在法律评论上发表论文的质量和数目，成为获得终身教授资格的一个约定俗成的条件之后，终身教授制度就偏离了它的宗旨——论文泛滥和教职贬值成为困扰教育的另一个题目。“为了找到一个真正的学者，带进了一打半滥竽充数的仿冒货；为了找到一颗钻石，带进了一堆莱因石。”[31]一些文章以为，法律评论是造成或者加剧弊真个原因：其一，学生通过取舍论文而获得了选择终身教授的权力，然而，学生并不具备择优选择所必须的专业知识和经验；其二，学生编辑难以抗拒本院教授要求发表论文的压力，学生行使取舍权，不可避免地导致“开后门”。[32]　　另一些文章则以为，法律评论对评聘终身教授具有举足轻重的影响，这也许是伴随法律评论产生的最坏的现象，但是，应当对错误负责的不是法律评论，而是法律职业机构，后者把一种与法律评论宗旨无关的职能，赋予了法律评论。因此，与其指责学生编辑，不如指责论文敲定终身教授的陋习。[33]