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高校毕业生就业中的法律题目

2017-01-21 01:00
关键词： 毕业/就业/法律　　内容提要： 我国高校就业中的法律题目频繁出现。探讨在高校毕业生经历的实习、就业协议、见习期与试用期、就业见习等过程中，如何保障实习中的正当权益，如何解决就业协议与聘用合同的纠纷、如何区分见习期与试用期，以及新近出现的就业见习中存在的法律题目很有必要。　　随着我国高校毕业生就业形势的日趋严重，大学生就业中的法律题目也频繁出现。本文讨论高校毕业生在就业过程中经历的实习、就业协议、见习期与试用期等常见的法律题目。　　一、实习与就业　　有调查显示，近70%的毕业生感觉择业时最缺乏的是实践经验。为增加工作经验，学生利用在学校的学习时间到校外打工实践。实习劳动既产生于学生的自我寻找，也产生于学校与用人单位协议后的安排。学生在成为用人单位的廉价甚至免费劳动力的同时，还产生了《劳动法》上难于解决的题目。　　（一）实习生的身份——是学生，还是劳动者？　　在毕业生看来，实习是自己职业生涯的开端；但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。用人单位在招聘会上就直接写明招收实习生，这些实习生既可以是面临毕业找工作的学生，同样也可以是进学不久的低年级学生。更有一些用人单位利用毕业生求职心切，以“实习”之名来廉价赚取毕业生的劳动力。由于《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，实习生只有与用人单位已经签订聘用（劳动）合同，形成实际劳动关系后，才能按照《劳动法》维护自己的正当权益。因此，实习劳动中产生的争议难以解决。　　劳动法律所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和聘用（劳动）合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。在我国，作为劳动者首先需要满足法律规定的年龄条件，我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”实习生假如小于这个年龄下限，显然不能成为劳动者。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”从该条文可以看出，需要同用人单位成立劳动关系才能成为受我国《劳动法》保护的劳动者。而《劳动法》第十六条规定：“聘用（劳动）合同 是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立聘用（劳动）合同。”可见，我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订聘用（劳动）合同，而在校生在学习期间到用人单位进行实习，双方通常都不可能签订聘用（劳动）合同。对于参加实习的大学生来说，他们是为了积累实践经验，而对于用人单位实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，同时也是自身考察人才的一个过程，它们往往还要向实习大学生或者实习大学生所在的学校收取一定的实习用度，这样的情形与建立劳动关系，签订聘用（劳动）合同的真实意思相往甚远。　　在校实习生是否与实习单位形成了事实劳动关系呢？ 所谓事实劳动关系，是指用人单位和劳动者实际履行了法律规定的劳动关系的权利和义务，但是双方并没有签订书面的聘用（劳动）合同，而这种形式的欠缺并不影响双方劳动关系的成立。无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系，都具有劳动关系的基本特征，劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。而在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段。而对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间固然得服从实习单位的实习治理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份回属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者。　　（二）责任回属——是学校，还是实习单位？　　任何劳动都伴随着劳动风险。大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会碰到权益受损的情况，这些情况中最常见的是实习生在实习中身体健康受损和实习单位没有按约定提供实习条件或待遇两种情况。在校生在实习中权益受损时由谁负责、应当由谁负责？　　第一个题目是实习生在实习过程中身体健康受损。　　这一题目的关键困扰在于在校生在实习过程中受伤，其身份是学生，与实习单位没有劳动关系；而另一方面，实习学生的受伤又是发生在该单位实习过程中的。假如是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定，劳动者在用人单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗用度由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。由于实习是一个教学环节，而不是法律意义上的劳动，所以实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是一个受《劳动法》保护的劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。在这一题目上，劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险用度。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定，但是国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外做出规定。　　关于实习学生的工伤认定题目，各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同的规定，北京市劳动和社会保障局的官方网站指出，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部分不再进行工伤认定。而《江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》指出：童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡职员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。河南省郑州市实施《工伤保险条例》暂行办法中则规定：“实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位由于工伤发生人身伤害，可由实习单位和学校按照双方约定，参照《工伤保险条例》和本办法规定的标准，一次性发给相关用度。”各地对在校生实习的工伤认定有不同的规定，给权益受到侵害的大学生们保护自己正当权益造成了一定的困难。　　固然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者 和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。假如学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责（常叫：“大学生实习擦烟囱摔残，校企同担责”： 2004年9月，北京某大学学生杨光（化名）被学校安排到一家制药公司实习，没想到这家公司派给他的实习任务却是往屋顶清洗烟囱。在工作前，公司没有对杨光进行任何安全教育，也没有作出任何有危险的提示。杨光在四楼楼顶作业时，踩到了没有任何警示标志的采光板上，从11米高的屋顶摔下。经医院抢救，杨光虽脱离生命危险，但是由于伤情过重在医院一住就是4个月，还留下了六级伤残，至今未能就业。为此，杨光将学校和制药公司告上法院，要求赔偿。一中院经审理以为，杨光作为该校学生，参加由学校组织的校外实习活动，固然学校与制药公司约定由公司一方提供实习场所，组织教学，并对此进行治理，但学生实习场所本身就是学校教学内容的组成部分，属于学校提供给学生的教学设施。学校在实习期间疏于治理，未能按约做到“适时安排巡教老师进行巡察”，不能及时发现并协调解决教学环境中可能存在的安全隐患，以致学生在工作中受伤。该校未尽安全治理之责，应与制药公司共同承担侵权责任。北京市第一中级人民法院终审认定学校应承担责任，并判令学校和制药公司向该生支付医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币27. 9万元。（中国法院网， 2006 - 11 - 28））。　　具体来说，在校实习生在实习中受伤的责任回属应当区分为三种情况认定：　　第一，在校生的实习是经过学校安排、推荐的。在这种情况下，一方面用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。另一方面，学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的推荐者应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律风险。因此，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任（傅沙沙、崔亮：“女实习生因断臂索赔70万”：女学生曹某在实习期间左臂卷进搅拌机，导致截肢，她为此将实习单位和学校告上法庭，索赔70余万元。曹某诉称，今年2月，她在宣武区第三职业学校的安排下到广大制药厂实习。4月22日下午，她在粉碎车间进行清洁工作时，左臂卷进搅拌机，终极截肢。曹某要求学校和实习单位承担70余万元的残疾辅助用具费等用度。药厂夸大，曹某是因擅自开启机器受伤的，单位对其进行过安全教育，所以没有过错。校方则表示，曹某是按照药厂当班班长指示工作的，实习单位应对此担责。此案没有当庭宣判。（《京华时报》， 2005 - 12 - 06））。　　第二，在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。实践中，由于大学生们的学习时间灵活，可以根据自己的安排进行实习；实习单位接收实习生也不要求学校的有关推荐或者证实材料，实习活动是学生们自行联系的，实习过程也没有向学校老师或者有关部分报告。在这种情况下，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的题目进行了适当的告知或宣传活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。由于，实习单位作为实习生劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，无论何时都负有为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件的责任，对实习生在劳动中受到的伤害，其理应承担相应的法律责任。同时，学校究竟对学生负有监管的义务，应当尽可能地保障学生的人身安全，基于此种监管责任，学校要对在校生在实习中受伤承担补充责任。即在用人单位不能支付全部赔偿用度时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿用度危害到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关用度。　　第三，参与实习的在校生是未成年人（路平：“实习生低龄化触及法律软肋”： 7月中旬，广东省东莞市劳动保障局劳动监察大队在一次例行检查活动中却有意外发现：他们竟然发现了一批由200多名中学生组成的实习者。据称，这些学生来自同一个地方，他们是被“工头”组织集体来东莞打工的。在当地劳动监察部分对相关企业以及责任人进行处罚后，这些实习的学生现在已经返回原籍，但留下的思考却没有停止。（《中国劳动保障报》， 2005 - 08 -09））。在这种情况下，无论该学生的实习活动是否有学校的参与，学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。由于，学校作为其学生的监护人，对未成年的学生应当给予更多的关注和更严格的治理。未成年学生的行为能力有限，学校对其承担较之其他成年学生更重的监管责任。 　第二个题目是实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇。　　由于在校实习生与实习单位之间没有劳动关系，实习生无法通过该单位的工会组织寻求帮助，也不能向当地劳动仲裁争议部分提请仲裁处理。有时，实习生和实习单位通过同等协商会自愿达成实习协议，在协议中明确了双方的权利义务。无论这种约定是口头的还是有形成书面文字的合同证实，双方都应当遵守。任何一方不遵守该约定，都是违约的行为，应当承担违约责任。双方对于实习事项的约定还应遵守各地已经出台的相关规定，如2004年北京就出台了《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》对学生实习及实习报酬进行了规定。需要到校外参加勤工助学活动的学生，要经过学校学生勤工助学活动治理服务机构的审批，持有“北京高校学生勤工助学工作证”，并与单位签订《北京高校学生勤工助学活动协议书》。在学生实习报酬上，用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的最低工资标准，且不得剥削学生的正当劳动报酬。所以，实习生碰到的实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇的情况，可以通过向法院提起民事诉讼的形式要求实习单位承担违约责任。同样，作为另一方当事人的用人单位，也可以要求在校实习生在违约的情况承担相应的责任。在实践中也曾出现一些实习生由于违规操纵，违反保密义务等行为给用人单位带来损失的情况，在这种情况下用人单位可以要求实习生承担违约责任。若实习生在实习过程中碰到人格权被侵犯或者待遇没有兑现等情况，也可以向法院主张自己的正当权益。　　二、就业协议与聘用（劳动）合同　　（一）就业协议与聘用（劳动）合同的区别　　高校毕业生通常会面对两份合同，即就业协议和聘用（劳动）合同。就业协议是应届毕业生与用人单位、学校三方之间订立的（学校作为鉴证方或签约方） ；聘用（劳动）合同是劳动者与用人单位订立的。就业协议对用人单位的性质没有限制，适用于任何用人单位；而聘用（劳动）合同只适用于劳动者与用人单位（且不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统）之间，与学校无关。就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的约定，体现毕业生愿意到该用人单位就业，用人单位愿意接收该毕业生。在时间上，就业协议在毕业生就业之前签订，聘用（劳动）合同在毕业生到用人单位报到后才签订。　　在形式上，高校毕业生就业协议书是由国家教育部或各省、自治区、直辖市就业主管部分同一印制，由毕业生、用人单位和学校三方签署，明确三者在毕业生就业中的权利义务的书面协议。该协议依据的原国家教育委员会1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条的规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”　　在内容上，就业协议既包括了学校对学生的就业过程进行行政治理的内容，例如移转学生档案、发放派遣证等内容，也包括用人单位和学生同等自愿协商的内容，其中关于违约金的内容就是这种双方同等协商后约定的内容。违反这些内容的行为就是违约行为，应当承担违约责任。教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》治理办法规定：毕业生在协议书上签署个人意见之后，用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字，毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时，必须办理完毕与原签约单位的解约手续，然后将原协议书交还招生就业工作处，并换取新的协议书。目前，各地大学生就业协议中大都规定有违约金条款，无论协议中哪一方出现违约的情况都应按照协议中的约定承担支付违约金的责任。有的地方的高校就业协议中的违约金数额受到行政性规定的约束，例如2004年底制作的《2005年上海高校毕业生就业协议书》中规定，毕业生与用人单位签订协议后，假如违约， 违约金不超过毕业生一个月的收进（张蕾、石岩：“签了协议未上班女博士讨要押金，法院判押金折抵违约金”： 往年4月，北京大学医学部博士白女士向中国民用航空总医院投了一份简历，顺利通过口试复试后，和医院签订了就业协议，并交纳了5000元押金。据白女士的代理人在庭上称，后来由于学校为白女士安排了就业，所以她没能到医院上班。代理人表示，白女士在求职过程中和医院处于不同等地位，当初所签订的协议并非其真实意思表示，而且根据劳动部的规章，用人单位是不能收取保证金或者押金的，因此这份协议应属无效，医院应返还白女士押金5000元。而民航总医院的代理人称，白女士在协议书上签字完全是其自愿行为，协议中未对押金的交纳进行约定，仅约定了假如违约，违约一方要向对方交纳违约金。因此这笔押金是违约金，他们曾告知白女士如不来上班将不予退还。协议签订后，医院一直为她留着职位。由于她未能就职，致使医院浪费了一个招聘名额，其他人的就业机会也因此被剥夺。该代理人反诉，要求解除协议，并要求白女士支付违约金5000元。法院作出判决认定，协议条款不属于霸王条款。该就业意向协议书内容真实，形式正当，且不违反法律法规的有关强制性规定，因此应当认定其正当有效。现白女士逾期未到医院任职，合同无实际履行的意义，应当予以解除。因此法院判决：医院收取白女士的5000元押金应当返还；同时，白女士应当向医院支付违约金5000元。鉴于二者数目相等，法院判令将二者进行折抵。（京报网， 2006 - 05 - 17 ））。由于就业协议中达成的合意是关于毕业生到用人单位工作的内容，关系到双方日后通过的聘用（劳动）合同建立具有人身属性的法律关系，不宜以强制实际履行的方式追究学生一方的违约责任。　　（二）两份合同纠纷的性质与区别　　固然就业协议不同于聘用（劳动）合同，但学生毕业时，必须在签订就业协议之后才能拿着“全国普通高等学校毕业生就业派遣报到证”或“全国毕业生研究生就业派遣报到证”到用人单位报到，才能与用人单位签订聘用（劳动）合同。由于就业协议与聘用（劳动）合同在高校毕业生就业中的联系与区别，这两份合同通常会孕育两项纠纷。　　一是毕业生履行就业协议后的“违约金”纠纷。毕业生到用人单位后，聘用（劳动）合同通常约定一定时期的试用期。按照《劳动法》和各地的聘用（劳动）合同规定，试用期内劳动者可随时解除聘用（劳动）合同，不需交违约金。但按照就业协议的约定，毕业生假如改变就业意向，在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定，必须依据就业协议支付违约金。这里的题目出在就业协议与聘用（劳动）合同的性质区别与时间衔接上。就业协议是由教育行政部分规定的，而聘用（劳动）合同则是由劳动法来调整的。就业协议主要体现毕业生的往向，是毕业生、学校和用人单位三者间的法律关系。就业协议及其法律关系在毕业生到用人单位报到时就应视为履行完毕。但目前的就业协议却以见习期、违约金等内容将效力一直延伸到了劳动关系中。事实上，当大学生没有毕业时并不是劳动者，不能用劳动法进行调整，此时的就业协议也只能约定毕业生就业前各方的权利和义务；当大学生毕业后，用人单位与之签订的是聘用（劳动）合同，相关的权利与义务应当由《劳动法》调整。尽管有的用人单位不与新参加工作的毕业生签订聘用（劳动）合同，继续以就业协议中的条款约束毕业生，但就业协议的约定会因其与法律的规定相冲突而难以奏效。　　二是用人单位不履行就业协议的纠纷。就业协议虽不是聘用（劳动）合同，但却具有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自解除和违约。就业协议一经双方或者三方签署生效，假如发生用人单位不录用学生到用人单位就业的情况，就应当承担相应的违约责任。同理，假如用人单位不如实先容本单位情况，需要录用指标却无录用指标而与毕业生签订就业协议都会导致其承担无效协议的法律责任。　　但在现实生活中，用人单位的责任承担经常并不能使毕业生满足，或者说其责任的承担不能够填补毕业生的损失。由于就业协议事关毕业生的职业劳动，是毕业生能够在特定用人单位开始职业生涯的法定证实。用人单位拒尽履行就业协议就意味着毕业生就业希看的落空，但该用人单位并不能承担继续为毕业生提供工作岗位的可能。由于在就业协议的签订程序上，用人单位往往是就业协议书签署三方中的最迟者，且不存在用人单位返还就业协议书的时效机制，毕业生就无可奈何地成了最后的苦果吞食者。如2003年6月底，四川乐山师范学院8名应届女大学毕业生毕业离校在即，可承诺聘用她们的用人单位却拿着就业协议久拖不签。由于错过了在校招聘时机， 8 名女大学生中4 人往向无着。“更令她们感到生气的是：用人单位这种一拖就是半年、最后出尔反尔、‘耽误学生前程’的做法，在法律意义上还不能叫做毁约，竟无法追究其相关责任。”[ 1 ]尤其是根据教育行政部分的规定，就业协议书具有唯一性，即每名毕业生只有一份，且不得涂改和相互借用。所以，用人单位不履行就业协议的后果是用人单位自身所无法消除的。进而言之，与因聘用（劳动）合同发生纠纷依据《劳动法》来解决不同的是，因就业协议发生纠纷后，除根据就业协议本身内容和现行的大专院校毕业生就业政策和我国现行立法中对合同的一般规定来解决外，尚无一部专门的法律对毕业生就业协议加以规定和调整。　　（三）违反就业协议的现象与对策　　近几年，违反就业协议的现象一直处于上升趋势，这一题目已经成为毕业生、用人单位、学校三方在大学生就业过程中碰到的一大困难。　　学校作为就业协议的一方当事人，其责任集中于向用人单位如实提供毕业生的情况、组织毕业生体检以及及时进行档案和户籍的有关移转手续，这些责任固然对于大学毕业生的顺利就业起着关键的作用，但学校因此违反就业协议的情况极少发生。　　违反就业协议的主体主要是毕业生和用人单位。就用人单位而言，毕业生违反就业协议打乱了用人单位的工作计划，增加了用人单位的劳动量。用人单位往往为录用一名毕业生做了大量的工作，包括口试、测评、体检等，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作岗位也有所安排。一旦毕业生由于某种原因违反就业协议，则使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另觅人才，则在时机上造成仓促，从而给用人单位的工作造成被动[ 2 ] .而用人单位自己违约又会严重影响自身的信誉度，会给单位以后招募人才带来负面影响。对学校而言，用人单位往往会将一个学生的违约行为与学校的教育质量和信誉度联系起来，毕业生违反就业协议会影响学校和用人单位的长期合作关系。而用人单位违反就业协议又会给学校的毕业生就业工作带来麻烦，影响学校就业计划方案的制订和上报，并影响学校的正常派遣工作。对签订就业协议的毕业生而言，自己违反就业协议不仅会面临交纳违约金，蒙受经济上的损失，还有可能面临学校的处罚，并且对自身的诚信度造成不良影响。若是碰到用人单位违反就业协议，毕业生往往会因此而错失就业的时间和其他机会，严重影响毕业生的顺利就业。对其他毕业生而言，签订就业协议的毕业生违反就业协议，一方面会在一段时间内占用用人单位录用其他毕业生的机会；另一方面，有的用人单位可能会由于某一学校的毕业生违反就业协议就不再录用该学校的毕业生， 给其他毕业生的顺利就业带来障碍。