我国侵权法构建中的几点问题

主持人：同学们，大家好。今天我们很荣幸地邀请对外经济贸易大学法学院副院长王军教授来为我们作精彩的演讲。大家可能都拜读过王老师关于英美法方面的著作，王老师对英美合同法也有非常精深的研究。可以说，对外经济贸易大学法学院以英美法见长，而我们人民大学法学院的民商法研究相对来说更侧重于大陆法系的知识体系。所以，应该说王老师今天可能会给我们的知识体系带来一点冲击，或从另一个方面让大家了解法律是怎么一回事，对大家可能会有所启迪。下面就让我们以热烈的掌声欢迎王老师给我们作精彩的报告。（掌声）

主讲人：我的题目是“中国侵权法构建中的若干问题”。上个月在烟台开了一个“海峡两岸民法典研讨会”，王利明教授是主要的发起人，台湾东吴大学也来了不少学者，国内也有很多学者参加，由你们人大毕业的博士后、现在是对外经贸大学法学院的梅夏英老师和我也参加了这次研讨会。在这次会议期间，由于时间的关系，我略谈了一些今天要谈的问题。今天要把这个题目稍微扩大一些，因为时间相对充裕一些。我和在烟台跟人大法工委民法室的副主任，还有魏耀荣老师——魏老师已经退休了但还一直帮助法工委民法室工作——交谈的时候，他们也讲，目前物权法起草已经接近尾声，明年可以结束起草，如果乐观一些，明年五月份可以拿出来。物权法起草结束以后，我们国家的侵权法就要开始起草。目前，侵权法已经有了几个建议稿，全国人大法工委也有一个民法典建议稿，在不远的将来侵权法起草的问题就会很快地提上日程。所以，我结合这样一个背景谈几个问题。

第一个问题，归责原则在世界范围内的基本类型以及中国的选择

我原来一直在研究合同法，同时还在给学生讲西方法制史，还讲了十年国际私法，这三门课都是比较熟悉的。侵权法大概是在最近四年开始上这的。我怎样讲这个课呢？我讲四十个美国的案例，用的是原汁原味的英文案例，给我们的法学硕士上这个课。一开始也是边学边讲，目前我这个学期的课还没有结束。我已经是讲第四次了，最后一个案例也在脑子里有了印象，也就是说有了一定的整体感。最近这段时间也看了一些国内学者的研究，特别是张新宝教授翻译的冯•巴尔的《欧洲侵权行为法》，通过这本书也了解了很多欧洲侵权的情况，把这两者结合起来产生了一些想法。

（一）归责原则的三种基本类型

首先，我们可以把归责原则的基本类型划分为三种类型，保守型、激进型和中间型。

1、保守型

根据我的研究，以英国和美国为代表的可以称为保守型。我举一个具体的例子，以美国法学家经常讨论的一类案例，slip and fall case。Slip就是滑，fall就是倒下。什么意思呢？就是当你走进商店或者菜市场的时候，踩上了一个香蕉皮或者一片菜叶，你滑倒了，这个时候讨论这个开店人的责任问题。其中法学家非常喜欢讨论的案例，就是一个香蕉皮案。美国有五十个州，在很多法律问题上都有分歧，但是关于这种案例，各个州法律的立场非常一致：也就是说，如果原告被滑倒了，当他（她）想告商店的时候，如果这个香蕉皮是新鲜的，那么他（她）恐怕要败诉；但是，如果香蕉皮已经发黑了，他（她）就可以胜诉。这里面的法律原理是什么呢？首先就是，至少根据推定,这个香蕉皮不是商店扔的，而是一个顾客扔在地上的.所以，仅仅从香蕉皮在地上这个事实，能不能证明商店有过错。就从这个地方开始讨论起，当香蕉皮发黑的时候，说明它留在地上已经有一段时间了，如果商店还没有把它清除掉，就可以证明你是有过错的。但如果是一个新鲜的香蕉皮，法律并不要求商店在一分钟之内把它清除掉。由此，提出的一个法律原理就是，在美国的制度下，如果被告已经尽了通常的谨慎，英文叫ordinary care——现在我们法学界经常有人越来越多地提到“注意义务”，这个“注意”有另外一个更好的翻译方法，当然我们通常就这样翻译了也没有问题，实际上就是“谨慎”——如果你尽了通常的谨慎，或者说通常的注意，那么你就可以免责。因此，商店如果在清理香蕉皮的问题上，如果已经尽了通常的谨慎，就不承担责任。通常的谨慎在现在的用语中发展成为“合理的谨慎”。合理的谨慎就是一个合理人将会付出的谨慎，这几个概念都是差不多的，也相当于我们中国概念当中经常说的“应该如何”，比如我们通常说的，如果你知道你行为的后果或者应该知道，那么应该知道就是一个合理人应该付出的谨慎。这样一个标准，我暂且的把它叫做保守型。

2、激进型

激进型以法国为典型，我们同样用香蕉皮这个案子来对比说明。在法国，我没有直接找到香蕉皮这类的案子，而是根据法国的法理来推理。法国在1930年的时候，由最高法院作出一项著名的判决，实际的案例就是，一辆汽车撞伤了一个小孩，小孩的家长无法证明司机有过失。按照过去的做法，如果她不能证明司机有过失的话，那么只能败诉。请注意，这个案子当中，法学家并没有说司机没有过失，只是说原告无法证明司机有过失。因为，当一个未成年的小孩被撞的时候，他家长并不在场，作为小孩他是讲不清楚当时发生了什么情况的。在这种情况下，司机可能真的有过失，但是无法证明，所以他就可以胜诉了。但是在这个案子当中，法国法院就搞了一个突破，突破了传统的规则，创造了一个监管理论，就是今天著名的、以法国为代表的“物的监管”理论。根据这个理论，对于物引起的损害，物的监管人要承担责任。如果把这个原则运用到香蕉皮案子中，当然就导致了商店要承担责任，因为是在商店里的地面上发生的香蕉皮滑倒人的事件，这个香蕉皮是在商店的监管之下，所以，商店当然要承担责任。我们把它叫做激进型.实际上, 从原告的角度来讲，法国的这种监管理论使原告得到了最大程度的保护，而且它的结果非常简单，就是物的监管人当然要承担责任。

3、中间型

这个案件在德国就是发生在1976年1月28日，德国联邦最高人民法院审理的菜叶案。《欧洲侵权行为法》那本书里面是有记载的，。在这本书当中也提到了香蕉皮案，但是没有披露细节，而这个菜叶案在细节上和香蕉皮案是一样的，讨论得是比较详细的。与此同时，我看到一本书德文翻译成英文的书，作者是伦敦大学的一位非常著名的教授，他有名就有名在把大量的德国合同法和侵权法的资料翻译成了英文出版。在他这本书当中，我看到了一段比较完整的菜叶案的讨论，大致的情况是这样：一个母亲领着她的女儿走进商店，女儿滑倒受了伤，母亲对商店进行起诉。在这个案件当中，德国法院首先讨论了德国学者关于这类案子的大量学术观点。德国联邦法院指出，当时在德国学者中有两种观点，一种观点认为，摆在货架上的货物商品陈列构成要约，而顾客把货物从货架上取下来构成承诺，这个时候合同已经成立了。在这种情况下，顾客受到合同的保护。第二种观点认为，商品陈列只是构成要约邀请，顾客把货物从货架上拿下来放到手推车里或者放到提篮里，然后到收款台付款的时候，合同才成立。因此，她不受合同的保护。对这两种观点，德国联邦法院没有作出正面的回答，或者说都否定了。德国法院用了一个什么理论呢？它说，当顾客走进商店准备买东西的时候，就受到了准合同的保护，也就是说受到了前契约责任的保护。他认为在这个时候，如果你走进商店的目的是转一圈就出去，就不受这种保护。假如你真想买东西，就受到保护。什么叫做真想买东西呢？就是当你把货物从货架上拿下来，放到自己提篮里的时候，就表明你真想买东西的意图，这时候合同并没有成立，但是准合同关系已经发生了。也就是说，商店对于企图买东西的顾客负有前契约责任。下一步的推理，就是根据《德国民法典》的一个条款，当合同义务存在的时候，债的承担人有义务证明自己的债务已经履行了，也就是说，原告不用证明被菜叶滑倒商店有过失，而是由商店来证明自己没有过失。在这样的案子当中，由于商店很难证明自己没有过失，所以，原告胜诉。

进一步的讨论可能就不是这么简单了，比如说，合同义务可以扩大到原告有义务保护的第三人，因为在案子当中是她的女儿受伤了。这个问题我们先抛开不管。也就是说，在德国，处理这个香蕉皮案或者菜叶案的时候，采用了举证责任的倒置。台湾东吴大学潘维大教授称它为“中间责任”，德国采用的是让商店来证明自己没有过错。为什么叫做中间责任呢？商店还有机会来证明自己没有过错，也就是说，商店不是绝对的会承担责任。比如商店说，我有一个专门的清洁工，每小时能够保证我的地面能够清扫一次，因此，我能够证明滑倒你的那片菜叶在地上呆的时间最多不会超过一个小时。如果商店能够证明这一点，剩下的问题就是法院来决定，这一个小时是不是已经到达了必要的谨慎，或者必要的注意义务。大家注意，德国法院在用这个词的时候和英美法上合理的谨慎和通常谨慎是非常接近的，至少在字意分析上看不出多大的区别，但举证责任是倒置的。

在这三个案例当中，第一种“发黑的香蕉皮”是美国的案例，第二种“物的监管理论”是法国的，第三种“举证责任的倒置”是德国的。我说，德国是一个中间型，我把它们分为归责原则的三种类型，保守、激进和两者之间这三种类型。

（二）中国在未来的侵权法起草当中应该采用什么样的类型

中国在未来的侵权法起草当中应该采用法国的激进型，英美的保守型，还是德国的中间型？在这个地方我必须要说明一点，如果我的结论是我们中国应该采用中间型，并不等于我们要全盘照搬德国，而是假定在特定的情况下有三种类型的话，结合中国国情，我们可能要考虑走中间道路。

首先我认为，中国应该选择中间型。我的理由就是，中国的情况与英美的情况不一样。比较法学家在研究英美和欧洲大陆法律在侵权法上的区别的时候，特别强调了一个事实，就是在英美法系国家由陪审团来决定赔偿的金额是多少，陪审团通常同情原告，因此在美国的诉讼当中，损害赔偿金通常都是远远高于欧洲。这就导致了法官在相当多的案件当中持一种非常保守的态度，他们不愿意把案件交给陪审团。也就是说，在英美的诉讼当中，诉讼实际上是分为两步，第一步，由法官来决定这个案子是驳回，还是继续向前走。所谓继续向前走，就是把案子交给陪审团，由陪审团来决定被告有没有过错的事实，以及损害赔偿的金额。但是法官在什么样的情况下应该把案子继续向前走呢？如果法官相信这个案子交给陪审团，陪审团会认定被告有过错，他就可以交给陪审团了。如法官认为这个案子继续向前走交给陪审团是瞎耽误功夫，会浪费很大的人力和物力，而且毫无意义，陪审团绝对不会判被告输的，就把案子直接驳回。，这是它的基本原理。

我们经常说陪审团审事实，法官审法律。但实际上，法官对事实先作预审，在陪审团没有介入的情况下，甚至当事人也不介入的情况下，他让双方的律师到场向他陈述情况，或者主要是根据书面材料作出判断，然后法官决定是驳回还是继续进行诉讼。在这个时候，法官实际上是审事实的，只不过是初步的审理。这个时候，实际上法官在行使很大的裁量权。法官在运用法律的时候，就会对法律作出比较严格的解释，而不让案件轻易到陪审团手里。举一个例子来说，在美国可能是历史上一个数额最高的判决，就是福特汽车公司生产的汽车的油箱在设计的时候是放在前部的。有人就提出来，油箱设计在这个地方的话，一旦汽车着火，里面的人很难逃出来，建议把油箱放到汽车的尾部。当时福特汽车公司的董事会在开会的时候就作出了一个决策，说假如把油箱挪到尾部，要改造整个汽车的生产线，要花一大笔的钱，但如果真是烧死了人，赔偿不了多少钱。作出的决策就是这个生产线不改变。结果后来真的烧死了人，并且董事会开会的细节被陪审团知道了。这样一来，陪审团就非常愤怒，就判了美国历史上数额最高的一个判决，一亿美金！后来，法官行使了裁量权，法官说，这个钱应该是分给在不远的将来蒙受损害的原告的，而不是全部给这个案子的特定原告的。所以，把这个赔偿金分成十份，给这起案子的原告一份。

这样的事情说明什么问题呢？在英美法系国家，陪审团审理侵权案件，陪审团决定赔偿金的多少。如果工人在工伤事故当中失去了一只手，陪审团决定这只手应该赔偿多少钱，或者一个人的生命价值多少钱。这样一来，法官在整个侵权法的

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