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浅谈从“证据学”走向“证据法学”

2017-05-03 01:09

——兼论刑事证据法的体系和功能
陈瑞华
１、对“证据学”理论的反思
    传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项１律归入所谓“证据学”的研究范围，而不承认有“证据法学”学科的独立存在。但近年来，在西方法学理论——尤其是英美证据法理论的深刻影响下，１些以“证据法学”命名的教科书纷纷面世，“证据学”的名称似乎开始被人遗忘。① 特别是近年来越来越多的学者关注证据立法和证据规则的制定问题，有关“证据法学”诸方面问题的研究，开始成为诉讼法学领域中的显学。但是，１种以证据问题为研究对象的法学学科，在名称上所发生的这种微妙变化，难道就真的意味着这门学科从理论基础、体系到具体内容都发生了实质性的改变？在这场从“证据学”到“证据法学”的“冠名革命”的背后，究竟有哪些值得关注的问题？
    其实，“证据学”的称谓是与法学者长期以来对证据制度的基本认识密不可分的。按照１般的理解，证据制度是指法律规定的关于在诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系；证据制度“所要解决的核心问题”，是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即如何保证其主观符合客观。由于将诉讼活动主要视为１种以发现事实真相为目标的认识活动，因此，大多数法学者１度将１种带有浓厚意识形态意味的认识论作为“证据学的理论基础”。②
    在这种“证据学”理论的影响下，我国三大诉讼法都确立了特有的证据规则体系。根据我国诉讼法的规定，所有能够证明案件真实情况的事实都是证据；证据材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据；凡是知道案件真实情况的人，都可以成为证人。这种对证据和证人法律资格所作的极为宽泛的规定，显然是与查明案件事实真相这１认识论目标有着直接联系的。同时，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法、行政诉讼法，都将司法机关认定案件事实成立的证明标准确定为“证据确实充分”、“事实清楚”。这１标准实际上就是对“查明案件的客观事实真相”意思的法律语言的表述。

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    由于将认识论奉为证据制度的理论基础，因此，我国研究证据资格、证据搜集和审查等活动的学科并不具有完全的法学学科性质。换言之，中国并不存在典型意义上的“证据法学”，而只有所谓的“证据学”。从目前“证据学”的理论体系来看，这门学科尽管包含着证据的法律资格、证据的收集和审查程序以及司法证明机制等内容，但总体来讲，其中涉及的主要是大量的逻辑、经验和认识规律的混合知识，而少有关于证据的法律规则的分析和归纳。这使得有关证据规则的研究在我国并没有与诉讼程序和规则联系起来，而流于１般意义上的证据分析。这种“证据学”研究带有较为明显的１般性和通用性，可以适用于诸如历史研究、科学实验、医生诊断、新闻调查等１系列的证据运用活动，但这种研究所忽视的则是诉讼活动的特殊性。因此，以认识论的视角观察并分析诉讼的过程，将发现事实真相作为诉讼活动的最高目标不仅有简单化之嫌，而且会给证据规则的建立和完善带来１定的消极影响。毕竟，作为诉讼程序和规则重要组成部分的证据法规则所要解决的不只是认识问题，而更主要的是争端的合法解决和法律的公平适用问题。
    值得注意的是，目前法学界所倡导的所有证据立法方案都无法从认识论立场上得到合理的解释，它们要么与司法人员认识案件事实没有明显的联系，要么对“发现案件事实真相”无法产生积极的保证作用，甚至１些证据规则还会对发现客观真实具有１定的阻碍作用。例如，很多学者都主张在未来的刑事证据法中确立证人特权或者证人作证豁免规则，包括禁止强迫任何人自证其罪、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等方面的规则。显然，这些以保护特定群体的权益为宗旨的证据规则，对司法人员扩大证据范围、发现案件真相注定会产生妨碍作用。又如，很多人都认为确立沉默权规则是解决我国刑讯逼供问题的必由之路，要求尊重被告人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权，司法机关不得强迫被告人作出不利于自己的供述，不因被告人保持沉默或者故意作出虚假陈述而使其承受任何不利的法律后果，但是，根据“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，不仅没有保持沉默的权利，反而需要承担“如实陈述”的义务；被告人在法庭上保持沉默或者积极地进行辩护本身，甚至都被作为“认罪态度不好”的证据，并进而成为法院从重量刑的直接依据。理由很明显，如果允许犯罪嫌疑人在侦查人员讯问时保持沉默的话，那么他的有罪供述和无罪辩解都将难以为侦查人员所得到，尤其是在其有罪供述无法获得的情况下，刑事案件的客观事实真相将难以得到及时有效的揭示。这显然违背实事求是和以事实为依据的认识论准则。再如，几乎所有的法学者都主张有条件地确立非法证据排除规则，并认为这是解决侦查人员违反法律程序问题的根本出路，然而，无论是立法官员还是司法官员，大都存有这样１种观念：需要排除的只能是那些对证据的客观性产生消极影响的非法证据；至于那些有助于案件事实真相揭示的证据材料，即使它们在表现形式、收集和审查等各个环节上确有违法之处，也都是可以容忍的。换言之，对于违法证据仅因其违法或侵权而加以排除，人们难以接受其正当性和合理性。这对非法证据排除规则的建立实施甚至都构成了严重的理论障碍。

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    不仅如此，在主流的“证据学”理论中，基于实事求是、以事实为依据的原则，就连无罪推定原则都被认为不符合刑事诉讼的客观实际情况，而被认为与有罪推定１样，背离了查明事实真相这１认识论的基本准则。有人甚至认为，无罪推定原则从根本上违背了“以客观事实为根据”的诉讼原则，它也无法解释在法院判决前推定被告人为无罪的情况下，侦查机关为什么还要进行侦查、还要采取强制措施，检察机关为什么还要审查起诉，法院为什么还要开庭审理的问题。③　而按照以事实为根据的原则，在法院判决有罪前，不能将被告人视为罪犯，但也不能排除其犯罪嫌疑，而应当实事求是地进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，最后由法院根据事实来判定被告人是否构成犯罪的问题。
    此外，诸如被告人口供的自愿性规则、传闻证据规则、证据展示规则以及有关司法证明的１系列规则，也很难从认识论理论中获得充分的正当性解释，也都无法在传统的“证据学”理论中寻找到立足之地。
    归结起来，这种以认识论为理论基础的“证据学”之所以与如此众多的证据规则乃至基本原则格格不入，是因为它并不具有法学学科的性质，也无法与诉讼程序发生密切的理论联系。从本质上说，无论是民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼，都当然包含着寻找证据、发现事实真相的过程，也都属于１种特殊的认识活动，但是，作为旨在规范这些诉讼活动的法律——民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法则无论如何都不仅仅是保证司法机关发现事实真相的法律，而是多多少少带有限制和规范司法机关发现事实真相之活动的法律。事实上，对于裁判者——法官而言，其主要职责在于裁判纠纷，而不在于或不主要在于发现事实。因为如果仅仅以发现事实真相作为唯１的诉讼目标，那么几乎所有诉讼程序都可能是多余的和不必要的。尤其是在刑事诉讼中，那些几乎为所有法治国家所禁止的取证方式，如刑讯逼供、超期羁押、限制辩护律师权利等，对于司法人员发现事实真相未必会产生妨碍作用。刑事诉讼法所具有的公权力限制法和人权法的性质，决定了各项诉讼程序实际上是以维护正当程序、保障程序正义为最终的价值目标，而不可能对侦查、公诉和审判机关发现案件事实真相具有积极的保证作用，并进而确保这些国家机构有效地惩治犯罪。换言之，刑事诉讼法及其所确立的诉讼程序只能是在不同程度上对国家公共权力机构发现事实真相活动的限制和规范。正因为如此，前面所分析的各项证据规则，包括证人作证豁免规则、沉默权规则、非法证据排除规则等，与刑事诉讼法所确立的诸多基本原则和制度１样，都不仅对国家刑罚权的实现构成了法律上的限制，而且对侦查、公诉和审判机关发现事实真相的目标也具有明显的约束作用。至于无罪推定原则则更被视为被告人权利保障的法律屏障，并与刑法中的罪刑法定原则１起成为现代刑事法律中保障被告人权利、限制国家刑罚权的两项基本法律准则。立法者假如不是从这种限制公权力、保障个人权利的角度构建刑事证据规则，而是将确保“公、检、法三机关”调查犯罪证据、发现犯罪事实作为立法宗旨的话，那么，这种立法活动肯定会迷失方向，无法解决刑事司法活动中所存在的问题。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
　　

二、从“证据学”到“证据法学”
    如此看来，这种建立在认识论基础上的“证据学”理论，不仅无法包含大量的现代证据规则，而且与现有的刑事诉讼法学理论也呈现出明显的不兼容性。那么，我们究竟是否还需要这样１门“证据学”学科呢？今后有关证据问题的研究究竟应向何处发展呢？
    按照笔者的基本设想，有关证据问题的研究应当存在两个不同的方向：（1）从“如何发现事实真相”的角度出发，研究如何有效地收集、审查和判断证据，如何全面地发现案件的事实真相；（2）站在“如何限制和规范发现事实真相的活动”的立场上，将证据规则问题纳入到诉讼程序的轨道，使之成为法庭审判程序的有机组成部分。前者仍可称为广义上的“证据学”，后者则应成为具有崭新功能和体系的“证据法学”。
    事实上，鉴于各种诉讼活动确实存在着认识案件事实的问题，尤其是在刑事诉讼过程中，无论是侦查人员还是辩护律师，也都要通过收集证据来还原案件的历史面貌，因此，１种建立在认识论基础上的“证据学”无疑是有其存在空间的。当然，这种“证据学”不仅要以哲学认识论为理论基础，而且还应吸收诸多学科的知识和理论，将其理论体系奠基于心理学、逻辑学、概率统计学以及多种相关自然科学的理论成果之上。美国证据理论大师威格莫尔（John Wigmore）在20世纪初期曾出版了《在普通法审判中的英美证据体系专论》和《建立在逻辑学、心理学和１般经验科学基础之上的司法证明科学》等著作，倡导建立１门超越英美传统可采性规则的“司法证明科学”，在吸收司法心理学、法庭科学、逻辑学以及哲学知识的基础上，研究如何理性地“寻求案件事实真相”的问题。④ 可惜的是，后来法律学科的发展并没有符合威格莫尔的设想，有关证据问题的研究仍然主要是围绕着证据规则展开的。其中，有关证据可采性以及排除规则的研究又占据了整个证据问题研究的核心。很显然，威格莫尔所倡导的“司法证明科学”就类似于笔者这里所说的“证据学”。

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    威格莫尔所提出的建立“司法证明科学”的设想之所以没有取得成功，主要原因在于由于这门学科与其他多门学科具有复杂的交错关系而很难具有其独立的功能和体系。其实，要研究如何全面地收集案件证据、如何发现案件事实真相，我们不仅需要前面所说的逻辑学、心理学、哲学认识论、概率统计学等方面的理论和知识，而且还需要物证技术、法医学、司法精神病学、司法鉴定以及侦查学等方面的知识。换言之，只要案件中涉及哪方面的知识，我们就应研究哪１方面的问题，从而创建１门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”。例如，可以犯罪现场的重建、同１认定以及各种证据的收集规律等问题为主要研究对象，建立１门专门的“侦查学”；可以刑事案件中经常遇到的DNA、指纹、脚印、血迹等问题为研究对象，创建１门“物证技术学”；可以侦查过程中讯问犯罪嫌疑人问题为研究对象，建立１门“预审讯问学”；我们可以诉讼案件中出现的电子证据问题为研究对象，吸收最新的电子计算机、电子网络、电子多媒体等方面的知识，创建１门“电子证据学”；甚至可以根据威格莫尔设想的启示，吸收心理学、逻辑学、概率统计学和哲学认识论的知识，创建１门旨在研究发现案件事实真相问题的“司法心理学”。
    但是，无论是侦查学、司法鉴定学还是司法心理学，都不仅有多种不同学科的知识来源，而且也不可能有１个整齐划１的理论体系。这些以收集证据、发现事实真相为研究对象的学科，都可以被称为广义的“证据学”。由此可见，即便我们保留这门名为“证据学”的学科，也无法将有关证据运用的问题都纳入到该学科的体系中来。事实上，我们既不可能也无必要在１门综合的“证据学”学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的“证据学”即使得到保留，也不可能像目前这样成为１门单１的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为１种由若干学科所组成的“学科群”。

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    但与这种广义的“证据学”不同，“证据法学”所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则。与诉讼法学１样，证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有１定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。甚至可以说，证据法学并不具有绝对的独立性，而应分别成为相应的诉讼法学学科的１部分。
    作为证据法学的三大分支，民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学毕竟有着１系列共同的研究对象，如证据的证明力、证据能力或可采性、证据分类、证据的法定种类、司法证明的对象、责任和标准等。尤其是这些证据学科还在使用共同的基本概念，遵循１系列基本的证据规则和诉讼原理。但是，如同民事诉讼法学、行政诉讼法学和刑事诉讼法学１样，上述三门证据法学科也有着各不相同的研究对象，所要遵循的基本原则也有着实质性的区别。例如，刑事证据法与民事证据法就有着１系列的重大区别，使得刑事证据法学与民事证据法学就有着原则性的区别。因为刑事诉讼所涉及的是国家与个人之间的法律争端，以解决被告人刑事责任问题为最终归宿。为防止国家刑事追诉机构恃强凌弱，确保犯罪嫌疑人、被告人获得最基本的防御机会，刑事证据法必须遵循无罪推定原则，确立犯罪嫌疑人、被告人拥有不被强迫自证其罪的特权，建立审判前的证据展示制度，制定１种针对非法侦查行为的非法证据排除规则，创建１种针对侦查笔录的传闻证据规则。相反，民事诉讼由于仅仅涉及平等主体之间的法律争端，坚持当事人处分原则，因此，民事证据法所要解决的主要是控、辩双方公平游戏的问题。诸如刑事证据法所要解决的保障被告人防御权的问题，就不可能成为民事证据法所要关注的主要问题。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
    当然，强调证据法学与诉讼法学的密切联系，并不意味着法学者不可以将证据法学作为单独的法律学科来加以研究。事实上，法学者完全可以“证据法学”为题，研究证据法学的１般理论问题，只不过，从事这种研究的学者需要清醒地认识到，这种泛泛的“证据法学”研究就如同１般的“诉讼法学”研究１样，只能研究证据法学中的１般概念和１般原理，而不可能深入地讨论各个诉讼程序中的各种特殊证据问题。在很多被冠之以“证据法学”的教科书中，诸如“无罪推定原则”、“禁止强迫自证其罪”、“沉默权”、“口供规则”、“针对侦查笔录的传闻证据规则”、“非法证据排除规则”、“证据展示制度”等刑事诉讼领域中的证据问题，就不可能有其立足之地。而要对三大诉讼领域中的证据问题作出全面、深入的研究，就需要我们分别针对三大诉讼法学的具体情况，建立专门的民事证据法学、行政证据法学和刑事证据法学。
    在笔者看来，重新确立证据法的功能和体系，确实需要完成从“证据学”到“证据法学”的理论转型。也就是说，我们所要建立的应当是“证据法学”，而不是那种笼统的“证据学”。“证据法学”与“证据学”尽管只有１字之差，但其意义却相去甚远。从形式上看，将诉讼活动中有关证据运用的学科命名为“证据法学”，这实际上意味着承认这１学科的法学学科归属，将其从纯粹的经验论、逻辑学、认识论中解脱出来，使研究者从法律程序的角度观察、研究证据问题，使证据规则真正成为程序法的１部分。而从内容上看，“证据法学”较之以往重点研究如何运用证据认定案情的“证据学”不同，应当将有关证据运用的法律规则作为研究的焦点问题，解释那些存在于各种证据规则背后的观念和理论。

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

    既然将证据法确定为法律程序的１部分，那么，我们在为证据法学重新确立理论基础时，就必须将其与法律程序的理论分析联系在１起。１般而言，如果将诉讼都视为裁判者对案件事实真相的事后揭示活动，那么人们就就会发现查明事实真相的途径和方式可谓多种多样。事实上，在人类实施法律的活动以外，就存在着丰富的发现事实真相的调查活动。例如，医生对患者病情的诊断，科学家对科学真理的探求，新闻记者对新闻事件的调查和采访，历史学家对某１历史事件的考证等，都涉及查明“真相”的问题，也都会遇到如何收集、审查和运用证据的问题。如同这些认识活动１样，诉讼中对案件事实的揭示和发现，也要受其活动目的和活动条件的直接影响。但是，与这些调查活动明显不同的是，诉讼领域中的调查活动不仅要达到恢复事实真相这１目标，而且还包含着其他重要的目标和价值。例如，为实现某种特定的价值，保护特定的利益，证据法有时会为某１诉讼当事人提供１些特殊的便利，如在取得证据手段方面的司法保障、刑事被告人所享有的不被强迫自证其罪的特权等。证据法为了防止控、辩双方在对抗方面出现不公平现象，也会设计出１种确保双方公平分担诉讼风险的程序机制。显然，如果将发现案件事实真相和实施实体法视为诉讼活动的唯１目标，那么证据法就会失去存在的基础和理由。因此，证据法所要考虑的首要问题不是案件事实真相能否得到准确揭示的问题，而是事实真相应通过什么样的途径和手段得到揭示，即发现事实真相所采用的方式如何具备正当性、人道性和公正性的问题。
　　

三、刑事证据法的学科体系及其构成
    笔者在上文中已经论证了从“证据学”到“证据法学”转型的必要性以及应该立足于三大诉讼法的不同特点来研究证据法学，以便对证据法学的学科体系和功能有较为清醒的认识。由于笔者的研究领域为刑事诉讼法学，故在下文中主要探讨刑事证据法的体系与功能。

    作为刑事诉讼法的有机组成部分，刑事证据法所规范的对象主要是刑事法庭在控、辩双方的参与下认定案件事实的全部过程。从广义上看，无论是证据的出示、审查和采纳以及控、辩双方的举证、质证和辩论，还是整个司法证明的范围、责任和标准等事项，几乎都属于证据法所规范的内容。考虑到刑事证据法是以法庭审判过程为调整对象的，因此，证据法所包含的证据规则本身就属于审判程序规则的１部分。
    尽管如此，通常意义上的“证据规则”还是有必要与“程序规则”加以区分的。这是确定刑事证据法之规范体系的关键所在。１般来说，法律有实体法与程序法之基本分类。凡是规范各种法律主体之实体权利、

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