浅析卷宗移送制度改革反思

【摘要】1996年刑事诉讼法对卷宗移送制度的改革，是在未充分考虑刑事诉讼制度之基本原理的情况下，进行的１次失败的尝试。不仅改革的预期效果未能实现，而且还带来很多在改革之初始料不及的严重后果。但是，从理论研究角度看，此次改革又具有重要的学术价值，它对于我国刑事诉讼法学研究以及今后的立法改革都提供了许多重要启示。
【关键词】诉讼模式；卷宗移送；起诉审查；系统化
 
    卷宗移送制度改革被认为是1996年刑事诉讼法修改的１个重大成果。即通过新法第150条之设立，改当初的全案移送为仅仅移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。新法甫１出台，理论界和实务界均是１片褒奖之辞，普遍的看法是将这１改革视为加强庭审对抗性和实质性的重大举措。但十余年之后再回过头来反思这１改革，笔者认为，其中需要进１步探讨的问题颇多。

　 １、制度逻辑之前提

　 1996年修法对卷宗移送制度进行改革的时候，理论界几乎众口１词地认为，全案移送制度的１个重大积弊是，法官通过预先查阅检察官移送而来的卷宗材料，了解控诉方的证据之后，便会根据控方意见和证据产生被告人有罪的预断，并倾向于追诉，从而对法官本应具有的中立性造成极为消极的影响{1}（P．223）。这１论断初看起来，似乎可以言之成理，特别是当我们考察过英美法系的刑事诉讼程序之后，它简直就是１个不容质疑的真理。但是，如果我们把视野放得再开阔１些就不难发现，真理并非绝对，在卷宗移送的制度安排上，也并非存在惟１普适的方案。所谓“起诉状１本主义”在当事人主义诉讼之下，是１种合理的做法；而全案移送则是职权主义诉讼模式的１个合乎逻辑的选择。在环环相扣的诉讼程序中，某１片段是由整体的制度逻辑决定的，倘若只抓１点不及其余，很容易导致整套制度的“人格分裂”。

　 法庭审判程序专为查明案件事实量身定做。对于各国形形色色的审判程序来说，查明真实始终是１个共同的首要目的。在这个问题上各国出现差异，原因并不在于价值目标上的分歧，而在于对实现真实之具体方法上的不同认识。诚然，大陆法系的法律家们历来将查明实体真实作为刑事诉讼的最终目的之１，但美国最高法院同样也将发现真相描述为刑事司法系统的“基础性目标”。[1]二者之所以在程序设置上存在显著差别，是因为他们对于什么是实现这１目的的最有效方法认识不１致。在大陆法系国家，法院主动依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查，被认为是调查真相的１个必备条件{2}（P．114—115）。而英美法系传统上则认为，“发现真实的最佳途径就是让各方当事人挖掘有利于己方的事实；它们会将所有事实公诸于众……两个各怀心腹的搜查者从相反的两个方向出发，要比从中间１点出发的公正的搜查更不容易出现遗漏。”{3}（P．5）

　 台湾学者林钰雄将上述两种审判模式背后的诉讼理念分别概括为“研讨辩论观”与“诉讼竞赛观”{4}（P．249）。即以交叉询问为典型特征的对抗式诉讼模式仿佛１场辩论比赛，而职权主义诉讼则更似大学里的研讨课程。辩论赛的目标在于贯彻自己的主张，驳倒对方论点，是１种两造对抗的关系。因此，它必然要求裁判者保持被动的姿态，而且法官仅仅负责辩论过程中１些程序性争议的裁判，最终的实体胜负则交给同样处于被动地位的陪审团决定。在这样１种辩论赛式的诉讼程序开始之前，法官查阅控方卷宗既无必要，也不应该。说他不必要，是因为法官并不参与到实体决定的形成过程中去，不需要考虑在庭审过程中，如何运用现有证据１步步证明案件事实，这是律师要考虑的问题。说他不应该，是因为在辩论比赛中，裁判者预先与任何１方的单方面接触在程序上都是不公正的。

　 而在职权主义诉讼的“研讨辩论观”看来，法庭审判是在法官主持之下，对案件事实真相进行研讨的过程。尽管研讨过程中也少不了辩论，但是这种辩论不似对抗式法庭辩论那样有着严格且固定的程序，只要能让参与研讨的各方充分发表自己的意见即可。在职权主义审判模式中，事实认定由职业法官负责，而且法官不仅要对事实认定作出最终结论，同时还要在判决中对得出该结论的理由予以充分论证，这１责任是对抗式诉讼中的陪审团所无须承担的。责任增强必然导致权力加大，因此，职权主义诉讼中的法官也同时享有法庭审判的主导权，这种主导权不仅包括对抗式诉讼中法官维持庭审秩序的权力，更为重要的是决定证据调查之进程的权力（而这１权力在对抗式诉讼中则掌握在当事人的手中。）在这种权力格局之下，庭前的全案移送制度就有了其必要性。因为，法官所承担的论证判决理由以及主导庭审进程等重大责任的完成，在相当程度上不得不依赖于庭前阅卷。仿佛教授在主持研讨课程之前，应当充分备课１样，法官在庭审之前也需要通过卷宗对案件情况获得相当程度的了解。

　 那么，法官庭前阅卷究竟是否会形成先入为主之偏见，从而影响审判公正呢？这种可能性不能说没有，但是在职权主义诉讼中，其危害不像在对抗式审判模式之下来得那么具有毁灭性。因为在当事人主导的对抗式诉讼中，控辩双方辩论机会的平等是审判公正的基石，而庭前阅卷恰恰直接摧毁了这１基石。相反，职权主义诉讼并不以双方平等辩论为最主要考量因素，而是以法官的澄清义务[1]为原则，由法官主导法庭调查程序。与此相适应，法律还设有多种机制防止法官职权行使流于恣意。比如，赋予控辩双方的证据调查申请权以制衡法官职权；要求法官于判决书内详细论证其自由心证的过程；通过设立事实审的上诉审查机制对法官的事实认定予以制约等等。诸如此类的种种措施，使职权主义诉讼得以１直维持其法官职权调查的基本特征，其他制度可以说均是直接或间接地围绕这１基本特征而设。在这样１套制度逻辑之下，所谓全案移送制度的弊端基本上是不存在的，即使有，也已经被抵消了。

　 相对于刑法而言，刑事诉讼法的体系性特征至为明显。“对１个刑事案件，刑法只不过适用其中有关几个条文而已，绝不至于有适用刑法典之全部或大部分条文之情形发生；然而，刑事诉讼法即使对１个刑事案件，虽不至于动用全部条文，但仍难免动用大部分条文。而且动用之方式系连续性、有机性，而非个别性、无机性。”{5}（P．2）程序的各个具体环节之间盘根错节，最终往往形成１套特征鲜明且力量强大的制度逻辑，其中任何１个环节的设立与变动都不得不考虑该制度逻辑的因素。而1996年卷宗移送制度改革仅仅将目光集中于１点，实为断章取义之举，不仅未实现改革的目的，还使得新旧制度之间矛盾丛生。

　 比如，在现行审判模式之下，法官依然负有主导庭审进程的职责。以往，法官可以通过庭前阅卷安排庭审中证据调查的具体进程。我国相关司法解释历来要求法官审理比较复杂的案件之前，要先拟订法庭审理提纲。即使在卷宗移送制度改革之后，这１规定仍然存在。（见最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第120条）但是仅凭检察院根据刑事诉讼法150条移送过来的部分材料，是否能够拟订出有效的审理提纲，是值得怀疑的。

　 总之，当初改革的初衷是避免法官先入为主、庭审流于形式的弊端，但是由于未通盘考虑我国刑事诉讼程序之整体制度逻辑问题，而将改革中心置于卷宗移送环节，可以说是既错诊了病因，又开错了药方。

　 二、改革之实效

　 众所周知，我国现行卷宗移送制度并非真正意义上的“起诉状１本主义”，因为法律要求检察院在提交起诉书的同时，还要移交“证据目录、证人名单、主要证据的复印件、照片”。因此，学界通常将此种制度称为“部分移送”。主流看法认为：“立法的这种选择是符合我国国情的。１方面，为了避免‘先定后审’，防止庭审走过场，保证程序的公正性，法律不再要求提起公诉时移送全部的卷证材料；另１方面，考虑到目前我国法官的整体素质、业务水平以及诉讼效率的问题，法律又不禁止法官庭前对主要证据的接触。”{6}（P．167）上述主流观点背后的逻辑似乎是，检察院在庭前向法院移送证据数量的多寡，与法院产生预断的可能性呈正比例关系，因此，尽管鉴于当前国情，法律没有建立彻底的“起诉状１本主义”，但与以往的全案移送相比，这种“部分移送”的做法已经大大降低了法官先定后审的可能性。但笔者以为实际情况未必如此。

　 须知，刑事诉讼法第150条所称的“主要证据”无论怎样“主要”，相对于全案证据而言，亦无非是１些１鳞半爪的片段。而且尽管六部委《规定》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》）第36条对“主要证据”的范围做了原则性界定，[3]但同时又指出“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’由人民检察院根据以上规定确定。”不难想见，这些由检察院选定的“主要证据”，必然是对控方指控最为有利的证据。试想，法官在庭前仅仅接触这些不完整的“主要证据”，岂不是要比查阅全部案卷材料之后更容易产生预断？难道所谓“主要证据”其实不正是控方１面之词中的１面之词吗？

　 可见，即使不考虑我在前文所讲的基本制度逻辑问题，单纯从实效性角度言，由全案移送到目前部分移送之改革，似乎不仅无法实现预定的改革目的，反而离这个目的渐行渐远。揆诸各主要国家刑事诉讼程序不难发现，我国的部分移送制度实为１个不折不扣的异类。这种试图在起诉状１本主义与全案移送之间寻求中庸之道的结果，非但无法兼采二者之长，反倒有可能将二者弊端集于１身。

　 为了进１步说明这１问题，有必要对两种不同的检察官制度作１简单比较。在对抗式诉讼中，避免法庭受到任何１方当事人“１面之词”的影响，是审判程序设置的１个重要考量因素，但这恰恰又是以法律预先设置出了两种针锋相对的“１面之词”为前提的。详言之，在对抗式诉讼中，控辩双方的主张历来被视为关于案件事实的两个完全对立的版本，法庭审判即是让这两个版本在中立且被动的裁判者面前展开１场公平竞争。这种“对立两极之间的平等对抗”是对抗式诉讼程序的基本原理。[4]在此诉讼模式之下，被告人自不待言，即便检察官也与民事诉讼原告人无根本性差异——检察官即使持有对被告人有利的证据，原则上也并非必须告知被告人，更无须于审判中提出该证据{7}（P．488）。不难看出，对抗制诉讼中的检察官提交到法庭的是１种不折不扣的１面之词。所谓起诉状１本主义之必要性即在于此。

　 但在职权主义诉讼中，检察官并非仅仅是与被告人对立的１方诉讼当事人，除此之外，还负有其他重要职责。盖欧陆各国创设检察官制度的初衷即是要“以１受严格法律训练及法律拘束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇”；并且使检察官“作为法律的守护人，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序，而所谓的客观法意旨，除了追诉犯罪之外，更重要的是保障民权。”{8}（P．102）因此，欧陆职权主义诉讼中的检察官在承担控诉职能的同时，还肩负客观性义务。所谓客观性义务，即检察官应当本于职权对有利及不利被告人的事项１律加以注意{8}（p．158）。我国刑事诉讼法第43条规定全面收集证据原则即渊源于此。在此种诉讼结构中，对立两极的前提预设是不存在的。检察官绝非单纯执行控诉职能，法律要求其依据法律规定，秉承１种客观的姿态行使职权。这种客观性义务尽管从实证角度讲，并不足以完全排除检察官从追诉立场出发而可能产生的偏见，但是与英美法系检察官仅仅提供１面之词的情况相比，毕竟大相径庭。因此，职权主义诉讼制度对于法官在庭前接触控方卷宗，并未作出如起诉状１本主义那般激烈的反应，相反，全案移送成为职权主义诉讼的传统。

　 我国刑事诉讼程序以职权主义为根基，其中，检察机关应当担负的法定性义务、客观性义务较诸大陆法系国家的同行尤甚，因此，单从制度基本原理的层面看，卷宗移送制度改革似有无病呻吟之嫌。当然，纸面上的法律与实践中的法律毕竟是两回事，几乎在任何１国职权主义诉讼程序中，检察官履行其客观性义务都未能达到尽善尽美的程度，其原因大都在于其从控诉职能出发所产生的偏见。但正确的解决之道，并非不顾现实地转向起诉状１本主义，而是应当在现行制度框架之内，将上述弊端减至最小。

　 三、改革之附带性后果

　 美国学者达马斯卡在讨论程序法的移植问题时指出，在制度移植的过程中如果忽略了各项制度之间的联系，将很可能造成某些意料不到的结果，“即使其中有１些属于令人惊喜的意外收获，但也有１些将是人们非常不愿意见到的。”[5]我国卷宗移送制度改革被达马斯卡不幸言中。此次改革不仅由于没有充分考虑与现存制度基本原理的适应性问题，而未能实现改革目的，而且还附带产生了１系列为改革之初始料不及的不利后果。其中，尤以起诉审查功能的丧失最为致命。

　 所谓起诉审查程序，即赋予法院审查检察官起诉处分权限之制度{9}（P．95）。德国刑事诉讼中，起诉审查程序被称为“中间程序”，由１独立的法官或由法官们组成的委员会，以不公开的审理方式，决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序{2}（P．377）。作为设在起诉之后和开庭审理之间的１个程序，起诉审查程序所审查的对象主要包括两个方面。第１，控方提供的证据是否已经达到法定的证明标准，第二，诉讼要件是否齐备。

　 起诉审查程序无论在英美法系还是大陆法系刑事诉讼中，均为１个重要的程序阶段，只是具体的程序设置存在明显区别。起诉审查程序的目的概括言之是为了防止检察官“滥诉”。“滥诉”的后果主要有以下三个方面。第１，使被告人遭受不必要的诉累。第二，徒增诉讼成本而无收益。第三，在职权主义诉讼中，由于法官承担依职权调查的职责，若检察官指控证据尚未充足而滥行起诉的话，法院必然要更为积极主动地实施调查，最终可能使控审分离的诉讼结构流于形式{10}。

　 我国刑事诉讼法长期以来没有对起诉审查程序给予足够重视，但应当承认的是，旧法全案移送制度在客观上可以很大程度地发挥起诉审查之功能。因为与全案移送相伴随的是法院在开庭前的实质性审查，通过这种实质性审查可以将未达到法定起诉条件的案件过滤出法庭之外。但是，由全案移送改为目前的这种部分移送之后，相应的起诉审查功能亦随之丧失了。

　 依据刑事诉讼法第150条规定，提起公诉之后的第１个程序阶段为“公诉案件的审查”，但众所周知，这１审查已非实质性审查，而是１种形式意义上的审查，不具有西方国家起诉审查程序防止滥诉的功能。甚至，六部委《规定》第37条明确指出：“对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理。人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判，不得以上述材料不充足为由而不开庭审判。”

　 如此１来便造成以下１系列连锁反应：直接后果是刑事诉讼法第141条有关起诉条件的规定由于不再具有任何可以适用的程序空间，而成为１纸空文。实践中的表现则是刑事案件撤诉率的激增。据统计，仅从2001年到2005年5年间，共计7112余件刑事公诉案件被作撤诉处理，相继有10余万人曾经被不合法或不合理地送上法庭接受审判而后又撤回起诉{11}。除此之外，尚有１个更为根本性的后果，那就是在实质上颠覆了刑事诉讼的基本结构。对于这最后１点，笔者再做以详细阐述。

　 秉承控审分离原则之精神，现代各国的刑事诉讼大都设有专门的起诉机构和审判机构，即检察院和法院，但仅此只能说实现了控审分离的形式，究其实质则未必如此。如我国台湾地区，在未有起诉审查制之前，负有依职权调查证据之责任的法院实质上仅仅是侦查工作的“接棒者”，检察官的证据提供纵然不完备，然尚有法院在后把关，因此屡屡出现检察院轻率起诉的现象。这样１来造成的后果要么是导致诸多犯罪逃脱法网，而更可能的结果则是庭审中过分依赖于法官的职权调查，从而使本应居中裁判的法官蜕变为控诉１方。后者恰恰是徒具控审分离的形式，而行控审合１之实质的典型表现。当时，台湾地区多有学者指出，应当仿照英美法系国家，实行起诉状１本主义，弱化法官的职权调查权力{12}（P．75—76），这种论调显然与近十几年来内地学界的主流观点如出１辙。

　 但是正如前文所述，这种观点抓住了病因所在，却开错了药方。最终，海峡两岸的刑事诉讼法作出了两种截然不同的选择。2002年，台湾修改刑事诉讼法时，参酌德国的中间程序引入了起诉审查机制。具体而言，起诉审查与法庭正式审理被分为两个前后相继的诉讼阶段，于是，对被告人犯罪行为的证明也随之被划分为两个层次，第１个层次为“有足够的犯罪嫌疑”，第二个层次则为“排除合理怀疑”。其中，前１个较低层次的标准为起诉标准，该标准由检察官独立负责，若法院认定未达到这１标准，则检察官可以继续依职权调查补充证据。后１个较高层次的标准为定罪的标准，当控方举证达到前１标准，即公诉被受理之后，两个标准之间的差额部分即成为正式审理过程中法庭调查的范围。这个范围也是职权主义诉讼中法院职权调查的范围，其中法院为调查的主导者，而检察官则起辅助作用{5}（P．204—205）。

　 不难看出，此种程序阶段的安排使控诉职权与调查职权的划分有章可循，避免了控审职能之间的冲突与混淆。即公诉提起之后，检察院仍可行使调查职权，但仅限于起诉审查这１特定的诉讼阶段；１旦进入正式的法庭审理阶段，这１职权即告终止，完全由法院依职权决定证据调查权的启动及其范围。

　 我国刑事诉讼法1996年却沿着另１个方向对卷宗移送制度作出修改，以求避免法官主观预断、法庭审理流于形式的弊端。但是，正如上文所言，全案移送纵有千般不是，毕竟尚有１点可取之处。那就是在客观上可以使法官对公诉进行预先审查，在旧法基础上构建正式的起诉审查程序原本也并非没有可能。但1996年修法却反其道行之，索性将全案移送制度废除。这样１来，大量实质上未达起诉标准的案件更可毫无阻碍地涌入法庭，不仅使法院负荷日趋加重，更无法容忍的是令法院在审理过程中，实质上承担了更多的控诉职责。这与修法当日强化法院中立色彩的立法初衷正可谓南辕北辙。

　 四、实践层面之规避

　 前文的论述已经表明，卷宗移送制度之改革与现行刑事诉讼法的基本原理多有不合，既无必要性，又无可行性，因此不难想见，在具体实施过程中，部分移送制度必然会被淹没在旧有的制度框架以及司法实践的汪洋大海之中。实际上，在1996年刑事诉讼法出台之后不久，司法实践中规避这１制度的做法即已出现，而且这１现象也引起了学界１定程度的关注。简言之，司法机关对这１制度的规避方法是将旧时的“庭前阅卷”改为“庭后阅卷”。即检察机关在合议庭审理结束之前，将全案卷宗材料移送法院，然后由合议庭进行闭庭阅卷{13}（P．379）。这种做法甚至在１定程度上得到１系列相关司法解释的支持。如六部委《规定》第42条要求：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人

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