陈光中：律师法不是刑诉法的下位法

　　截至8月1日，新律师法实施已满两个月。但从各地执行的情况来看，新律师法的实施并不均衡。

　　对于大多数律师来说，新律师法无异于镜中月、水中花。律师们期盼的会见、阅卷、调查取证3大权力，仍然行使艰难。

　　2008年7月25日，由中国政法大学刑事法律研究中心和国际司法桥梁中国项目部共同举办的关于贯彻新律师法律师会见犯罪嫌疑人的座谈会上，来自最高检、最高法、司法部的相关人士和专家学者们共同研讨切实实施新律师法的对策。

　　中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中认为，律师法的效力问题并不涉及有关上位法和下位法的问题，我国宪法中有法律和法规的划分，但并没有基本法律和1般法律的划分，所以不能说律师法就是下位法，它和刑诉法同属于法律这1位阶。

　　4种办法解决两法冲突

　　虽然新律师法在全国人大常委会审议时是以高票获得通过的，但是在实践过程中却出现了很大的问题———即律师法同刑诉法相冲突。

　　为解决实践中出现的贯彻难问题，与会的司法部法制司副司长张毅提出了以下4种解决办法：

　　第1种办法，推动全国人民代表大会修改刑诉法，尽快推出刑诉法修正案；

　　第2种办法，由全国人大常委会为新律师法出台制定相关立法解释；

　　第3种办法，仿照1996年新刑诉法修订时对适用第48条的有关规定，由6部委联合发文，出具相关解释；

　　第4种办法，根据立法法第55条的规定，由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问，由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决新律师法执行中的问题。

　　张毅副司长谈到，以上4种解决办法，前3种程序相对复杂，而启动询问答复比较容易实施。据他透露，就律师法同刑诉法相冲突的1些问题，司法部已书面向全国人大常委会法工委提交了询问，全国人大常委会法工委非常重视，正在讨论如何作出答复，相信这是1种比较快捷的解决方法，会解决律师法实施当中所面临的问题，满足律师的期待。

　　律师法不是刑诉法的下位法

　　新律师法没有很好地贯彻执行的1个重要原因，应该归结为：1直以来，关于刑诉法和新律师法的关系被学界和实务界所争论。在中国政法大学教授、博士生导师顾永忠看来，所谓“新律师法和刑诉法的冲突，下位法与上位法的冲突，要遵循上位法”的说法是站不住脚的。

　　他认为，根据我国宪法的规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间可以代行全国人大的相关职能，可以对全国人大制定的相关法律进行修改。而律师法中的新规定，其实是可以看作是对刑诉法的修改。用新的法律修改先前的立法是有先例的，如《法院组织法》在对重大死刑案件将复核权下放给省级人民法院的规定，也得到了数10年的执行。人民法院组织法关于下放死刑复核权的规定，就可以看做是对刑诉法相关问题的修改。

　　中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中则认为，不能因为新律师法同现行刑诉法有冲突，就把新律师法当作1纸空文。律师法的效力问题并不涉及有关上位法和下位法的问题，我国宪法中有法律和法规的划分，但并没有基本法律和1般法律的划分，所以不能说律师法就是下位法，它和刑诉法同属于法律这1位阶。

　　部门规章应及时修订

　　顾永忠的观点是，新律师法有关会见的规定并没有超前，而是对以前规定的补充。为什么律师法修改后，律师的会见难问题仍然没能得到很好地解决？因为侦查人员害怕律师的单独会见会带来负面影响，不利于打击犯罪。这种认识是根深蒂固的，即使当刑诉法也作出相应的修改，这些问题依然会存在。

　　对于律师拿3证去会见被告人频繁受阻的问题，北京市律师协会刑事辩护委员会主任钱列阳律师非常不解。

　　钱列阳律师认为，当国家大法和政府部门的规章制度冲突时，在实践中看守所往往遵循的是政府规章。侦查机关应该根据法律的修订，迅速对有关规章作出修订。

　　中国政法大学陈光中教授说，我国1些部门在法律执行中，存在内部解释优于法律的情况。我们承认律师法的1些规定在现实中可能有不合实际的方面，但是并不能因此阻碍了律师法的执行。

　　最高人民检察院检察理论研究所葛琳认为，其实律师同侦查机关、检察机关是1个职业共同体，它们有共同的价值追求，即推进国家的法治建设，双方不应该有矛盾。刑事诉讼法的目的在于控制犯罪和保护人权之间寻求1个平衡。法律对刑事诉讼过程中各种角色的划分，实际上是实现上述目的客观需要。现实中新律师法贯彻难的1个重要原因在于刑事诉讼的各种角色中，都仅仅从各自实现自己的职业目的上来看待这个问题。因此，我们需要从立法上提前做好价值选择。

　　新律师法不存在超前问题

　　中国人民公安大学教授周欣认为，刑事诉讼法和律师法实际上是1个动态平衡的关系。新律师法的有关规定是新时期下我国刑诉制度向前走的1个具体表现。新律师法并没有超前，仅仅只是进了1步，只是在促进其趋于合理。

　　她表示，在侦查阶段，应该有1个平台来让律师和公安机关、看守所、检察机关进行对话，不能存在1种抵制律师的情绪。

　　她指出，会见问题之于看守所主要不是操作问题，而是观念上的问题。

　　律师执业的保障来自于两个方面：1是法律上的保障；2是各个国家机关观念上的转变。

　　顾永忠也认为，解决的根本方法在于观念的转变，即侦查人员要对律师的这种会见有正确和客观的认识，律师不是对手，律师的会见不会给侦查机关带来颠覆性的破坏。

　　涉密案件是争议焦点

　　新修定的律师法规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时不被监听，但现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关可以派员在场.这1明显冲突给律师会见带来很多的麻烦。

　　北京市司法局律管处处长萧骊珠介绍，北京《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》在出台前，对办案机关是否派员在场和在什么情况下在场争议最大。最后是规定危害国家安全，涉及国家秘密，重大职务犯罪还有其他案情敏感、复杂，可能造成社会影响或引起社会各界关注的案件等，侦查机关认为需要，可以派员在场。

　　如此宽的规定引发了律师的不满。

　　钱列阳律师分析，什么是涉及国家秘密？谁来解释？如果都要征求侦查机关的意见，就成为变相的批准。如果侦查机关不想让会见，就都拿涉密说事，造成滥用涉密规定的现象，新律师法的实施不又回到从前了吗？

　　钱列阳呼吁，涉密案件界限模糊，有关部门应该尽快出台规范。

　　不能因为效率而失去公正

　　陈光中认为，律师法确确实实是顺应了时代潮流，顺应了国家的立法要求，是国家尊重和保障人权宪法精神的落实。

　　要从制度上减少冤假错案，开放的律师会见制度从程序和实体上都有重要意义。他指出，永远都不能因为效率而失去公正。

　　新律师法第33条的规定方向正确，但是在照顾现实上有欠缺。规定任何案件都可自由会见，确实不符合中国国情，但可以通过出台相关司法解释通融。

　　新律师法的实施可能最终要靠刑诉法的修改，到时仍然需要各个方面的努力，特别是国家有关机关1定要转变观念。我们不要做盲目的乐观派，也不要做悲观派。“小前进也是1种成绩，真正解决好律师法有关会见的问题，还需要理论界和实务界的共同努力。”陈光中说。

法制网·陈虹伟