以行政民主推进科学决策——评《湖南省行政程

　　引言

　　107大报告明确提出决策科学化的目标，并指示了政务公开和公众参与跟这1目标的关联性。决策科学化同时包含了决策的理性化与民主化，前者关注决策本身的质量，后者引进公众知识并增强决策的可接受性。然而，无论是决策的理性化还是民主化，都需要通过1定的程序展开，未经合理程序，既不可能产生长期可靠的理性决策，也不可能产生吸纳民意并具有较高可接受性的民主决策。长期以来，我国行政管理体制在理性化与民主化方面存在较大欠缺，决策的科学性严重不足，这与行政程序建设的滞后之间存在着重要的关联。为此，无论是行政实务界，还是行政法学界，加强行政程序建设，推进行政程序立法，已经成为1种关于公共行政的“共识”。2008年4月9日通过、2008年10月1日实施的《湖南省行政程序规定》（以下称《规定》）在这方面做出了第1步系统性的探索，率先以地方立法的形式勾画了未来行政程序的规范蓝图——立法者在这个蓝图上点缀了政府部门和学界关于公共行政的诸多理想，将行政决策的理性化与民主化的目标落实到1个个具体的程序类型及其规定之中。这次行政程序立法本身就体现了《规定》的基本精神：行政公开、公众参与、专家论证、合理考虑。从草案的酝酿到产生，从2008年2月18日草案公布征求意见到2008年4月9日由省政府常务会议通过，专家与公众的知识在这个《规定》本身的决策过程中得到了合理的吸纳与反映。这是1种指向理性行政的行政民主模式，它的基本精神产生了《规定本身》以及在《规定》规划下的公共行政的新图景。可见，从精神理解到制度实践上，《规定》很好地体现了107大报告关于决策科学化的目标内涵。

　　《规定》共10章178条，各章依次为：第1章，总则；第2章，行政程序中的主体；第3章，行政决策程序；第4章，行政执法程序；第5章，特别行为程序；第6章，行政听证；第7章，行政公开；第8章，行政监督；第9章，责任追究；第10章，附则。尽管只是地方性立法，但《规定》的精密程度令笔者在评论时感到暗暗吃惊。是的，从具体的条文规定来看，行政程序的规范化程度得到了大大提升，行政公开度和公众参与度在全国的行政立法体系中也是遥遥领先的。这是1个开明的省政府与1个饱含智识的行政法学界的1次成功合作。

　　然而，也许说好话还显得有些早。首先，该《规定》尚未生效，从现在开始到10月1日生效时止，湖南省的整个行政系统为新法所作的准备工作的程度将直接决定新法的命运与外部影响；其次，由于只是地方性立法，而且是以政府规章的形式规定，因此对于和司法程序的衔接难以做出突破，而缺乏司法审查的行政程序无论如何先进，都可能最终“流于形式”；再次，整个立法的“学者意气”稍微嫌重，专注于技术层面的行政程序立法，对于行政与立法、行政与司法的宏观结构的把握可能还不充分，以及对通过行政程序改革推动中国政治体制改革的期望过高。

　　尽管如此，这仍然是1个值得欢呼和期待的地方性立法，如果实施得当，它将可能在中国的行政改革史乃至政治体制改革史上成为1个好的先例，1种好的经验。

　　《规定》的“飞天两翼”

　　《规定》的最大创新之处在于确定了行政程序的两项最基本的原则：行政公开原则和公众参与原则，这是《规定》的“飞天两翼”，它确定了行政程序的民主化内核。这两项基本原则分别见于总则部分第5条和第6条：

　　第5条 行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。

　　第6条 公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理，提出行政管理的意见和建议。

　　行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件，采纳其合理意见和建议。

　　阅读第5条，我们很容易联想起今年5月1日刚刚生效的《中华人民共和国政府信息公开条例》——该条例的目标即在于打造1个现代的阳光政府。但是，《规定》里的行政公开的范围要比政府信息公开广泛，同时包含了向公众公开和向当事人公开。行政公开原则是行政法重要的程序性原则，它的基础在于宪法上的公众知情权。另外，从逻辑上讲，行政公开又是公众参与的信息基础。在现代复杂交往的社会，行政决策往往涉及到大量复杂的信息，由于信息不对称的实际存在，政府与公众在信息上的优势并不1致——政府并不总是信息强势，有些对于决策特别有用的信息散落民间，为公众所掌握，政府通过常规搜集程序成本过高，因而处于事实上的信息弱势。所以，开放的行政程序的1个基本功能就是信息搜集功能。但是作为政府与公众进行信息交流的前提，行政公开提供了政府主动公布行政信息的原则和机制，反映为行政程序中的“信息输出”。公众作为回应的参与行为则体现为1种“信息输入”。信息常常是关于事实情况的，在政府与公众对于决策事实情况的共识基础上，决策的科学化与理性化的讨论过程才能够在2者之间富有成效地展开。以往的行政经验告诉我们，政府与公众之间的相当1部分冲突是由于信息交流不畅导致的，这里面有公众的责任，但主要是政府的责任。尽管有《政府信息公开条例》可以援引，湖南省还是在《规定》中专辟1章规定了“行政公开”，作为对行政公开原则的具体落实。行政公开部分强化了政府的电子政务建设要求，对各种公开方式确立了“便于公众知晓”（第145条）的基本原则。此外，该章还专门规定了行政会议旁听制度，这是很新颖的制度设计。

　　如果说行政公开是政府首先抛出了“行政民主”的红绣球，那么公众参与则是公众对公共行政的积极回应。行政公开与公众参与之间存在着交互作用的关系。公众参与行政程序的动机不必去考虑，科学决策所需要的是公众提供的更多有用信息以及有价值的公众讨论。在“法治国”与“行政国”共存的今天，行政过程不可避免地发生了政治化，许多涉及复杂的利益博弈与政策选择的决策事项由立法领域移入行政领域。在这种情况下，“以权力制约权力”的3权分立结构就不得不做出符合我们时代的修正，“以权利制约权力”作为1个新的制度维度，也不再仅仅具有消极防御权的功能，而日益展示出1种积极的参与权的功能。这使得公众参与在行政过程中的展开获得了我们时代国家结构和公共利益的正当需求的支持。中国的行政改革恰恰处于“半法治国+半行政国”的状态，我们不缺少合乎现代行政发展的权力结构，但缺少1个制约权力的规范结构。这1规范结构的提供，除了传统上的司法审查，最重要的就是公众参与了。《规定》在公众参与方面作了非常有益的探索。首先是在行政程序主体的概称指称上。《规定》第2章第3节以“当事人和其他参与人”这1概念结构置换了以前行政法学上1直使用的“行政相对人”和“利害关系人”的概念结构，其对“当事人”的定义是“与行政行为有法律上的利害关系，以自己的名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。”，“参与”是其中最核心的含义。“当事人和其他参与人”统称为“行政程序参与人”，这是1个比“行政相对人”的主体范围广泛得多的概念。其次，《规定》的“重大行政决策”程序中包含了非正式的“公告评论程序”和正式的听证会程序，并明确要求决策机关对公众意见进行合理考虑，在不予采纳的情况下需要说明理由，并进行公布。再次，行政执法程序中进1步充实了当事人的程序抗辩权与参与权。

　　听证会是公众参与的高级形式，也是美国行政程序的闪光点。《规定》专辟1章规定了“行政听证”，分1般规定、行政决策听证会和行政执法听证会3节。这里的听证制度，新颖之处在于明确规定了行政机关对听证意见的合理考虑义务，以及在未采纳情形下的说明理由义务和行政公开义务。以往的法律规定往往只是要求行政机关考虑，但对于是否采纳没有进行程序上的延伸规定，导致1度轰轰烈烈的听证会落下了“流于形式”的印象，并严重危及听证会在中国的生存前景。湖南省的这1《规定》强化了听证会程序中的说明理由和行政公开的法定义务，这将使得行政决策的恣意性被大大排除，公众意见有可能真正得到尊重与采纳。这也证明了立法仅对行政机关提1般性的道德要求是没有意义的，重要的是从程序权利保障的角度强化行政机关的程序义务，以程序机制实现实体制约。在1定意义上，这就是媒体在评价该法时所称的，也为湖南省官方承认的那句话——这是1场行政机关“作茧自缚”式的革命。然而，作茧自缚只是表象，其内里是1种新的公共行政思维的革命，即通过行政的民主化促进行政的理性化，最终达到行政的科学化。作茧自缚，缚紧的不是行政机关的手脚，而是牢牢地将政府与公众的心连在1起，使得政府具备更加科学的决策能力和更加宽厚的民意基础，以及在此之上更加强大有效的政府能力。在此意义上，这不是1场“作茧自缚”式的革命，而是1场真正的以民为本、与民分权的新型的治理革命。值得特别指出的是，公众参与在促进决策的理性化和科学化之外，还具有1种重要的价值肯定意义：它在逻辑上承认了权力的公共性原则和1定秩序下公共行使的可能性，是对每1个公民的主体资格与理性能力的根本肯定。

　　我们确实看到了，这1《规定》在体系上就是以行政公开和公众参与这两项基本原则架构起来的。这是1种还未完全理论化，但已经初具规模的行政法新模式，它重新构造了行政法律过程的图景，以政府与公众的交往为原型，通过兼容行政决策权与公众参与权，通过在1个开放的行政过程中同时容纳政府、专家和利益分化的大众，实现行政过程自身的合法化。这与行政法学术界在新世纪以来1直推动的行政程序立法思路是基本1致的。因此，《规定》本身不仅是1个地方性的法律文件，还是我们时代寄托行政法学者理想的学术范本。王锡锌教授最近提倡的“新概念行政法”以及作为这1行政法模式核心的“面向行政过程的行政法框架”即为对上述行政法学术趋势的初步概括。如果没有学者的实质性参与以及政府对学者意见的高度尊重，《规定》本身的科学性和专业性是很难保障的。《规定》的产生本身也是专家理性的胜利。顺着这1逻辑，《规定》对于行政程序中的专家咨询与专家参与制度也做了相对具体的规定。专家参与在宽泛的意义上可以划归公众参与的范畴，但这1群体由于其知识性优势而进行的参与具有同时独立于政府和公众的意义。专家与大众分别享有技术判断与价值判断的知识和理性优势，他们的优势应该在整个行政程序中获得恰当的位置。

　　笔者这里并没有对《规定》的具体条文进行技术性分析，因为那主要是湖南省的各级行政官员和律师的事情。其实，1旦支持新法的逻辑支点得以确立，具体条文只是合乎逻辑的技术展开。我们说这是1种“行政法”的革命，主要是在新的逻辑支点意义上立论的。总而言之，《规定》因为确立了行政公开原则与公众参与原则这样的“飞天两翼”，我们就完全有理由期待新法获得良好的实践。也许具体的实践可能如同其它轰轰烈烈的新法1样不如人意，但我们毕竟获得了关于新的行政文明的标准，以及实践这1文明标准的第1次“省级”经验——这些又将成为我们向前进步的新的基础。

　　地方立法的“地方性”

　　学界、官方与媒体对该法无疑是“1致叫好”——这里肯定有炒作、政绩、学术利益等各种考虑，但笔者坚持相信“1致叫好”背后肯定有1部分是真诚的期待。对于1部尚未进入实践领域的新法，过多的宣扬会给它上路时负载上太重的负担，更重要的是，1味赞扬可能使得1些重要的相关问题在当下被忽略。笔者的1个总的结论是，此次立法由于属于地方性立法，不可避免地具有“地方性”，这是需要通过更高层次的立法来加以克服和提升的；在更高立法跟进之前，湖南省的行政系统的现代化前景并不1定因为1部颇有些“学者意气”的地方政府规章而有根本改善。

　　首先是行政程序的权利救济问题。即使是国外行政程序法的先进国家，行政程序的有效运行也必须依赖于1个强有力的司法审查体系。这里实际上涉及到关于权利与权力的哲学问题。“以权力制约权力”产生了美国式的3权分立结构，但必须注意3权分立仍然是1个相对完整与封闭的国家权力结构，公民权利在其中并不具有特别重要的结构性地位，只是基于目的上的正当性而成为特殊的保护对象。权利哲学往往将公民权利在哲学上的优先性简单地投射进国家结构之中，然而在具体涉及公民权利的情形下，公民权利总是处于弱势。公众参与在典型的3权分立结构里是受排斥的，并被认为是共和主义的残余。公民权利进入国家权力结构在现代民族国家的语境下具有特殊的困难。“以权利制约权力”是1个新的制度思维，带有共和主义复归的味道，但只能是1种比拟的共和主义，而不可能是1种真正的共和主义。行政过程的公众参与由于镶嵌在1个国家权力的结构之中，它的尴尬不因为国家权力结构的具体模式差异（3权分立或议会至上，我国的人大制度属于后1种）而有本质的不同。国家权力结构中的参与只能是1种缺省公众决策权的弱形式参与。因此，在承认国家权力结构的前提下，无论我们如何充实与改进公众参与的权利结构，权利本身都不可能上升为1种权力而与既存的国家权力相抗衡。权利本身不能单独成为对抗国家任何1种权力的力量类型，它必须与某种正式国家权力相结合才能实现——1般是作为权力监督者的司法分支。因此，依笔者的判断，如果没有司法审查的跟进，行政程序的任何重大的制度变革都难以获得长期效果的保障。我们再来看看湖南省的《规定》，通篇极少提到“司法”2字，仅有的两处也与行政程序与司法程序的衔接机制没有实质关系，只是泛泛地提到接受司法监督。当然，地方立法者可以抗辩说，按《行政诉讼法》第11条的规定，地方政府规章无权扩大行政诉讼的受案范围，只有法律和法规才能扩大。《规定》于是合法地回避了将新的行政程序与司法程序相连接以实现行政程序的司法保障这1根本性问题。是的，《规定》里有许多新的权利条文，有对行政机关新的义务规定，但如果权利被侵犯，如果新的行政义务没有履行（这也是1种侵权形式），那么如何救济呢？从《规定》来看，主要是行政系统内部的监督。虽然它也明文欢迎行政系统外部的监督，包括欢迎司法监督，但在没有相应配置司法权的前提下司法又如何进行监督呢？更进1步，行政机关是否像公民1样在内心欢迎司法监督呢？1个相关的问题是，违反法定程序的后果如何？从条文规定来看，主要是追究行政责任，责任主体是行政机关工作人员，这当然是对的，但不是最重要的。江必新教授在评估该法时曾指出，对此问题首先应该使出程序的杀手锏——宣告无效制度，其次才是具体责任的追究。以中国现在的行政责任追究状况，所谓内部追究是很难在每1个案件中得到落实的，因而实际上可能根本无法执行。但是宣告无效制度不同，它直接否定了违反法定程序的行政行为的效力，由行政机关承担后果。在中国，对个人责任的追究尤其比对机关责任的追究要困难，本次立法没有很好地考虑到这1点。行政程序规则仍然属于程序法的范畴，必须配套规定宣告无效制度才是有意义的，而宣告无效的权力主体最终应该是司法机关。

　　没有司法权的支援，无论是行政公开，还是公众参与，以及以这两者为逻辑支点展开的新型行政程序规则体系，都可能被行政系统内部的传统因素所阻隔与消化掉。这就提醒地方立法者，在确立立法目标之后还应该考虑最合适的法源形式，比如这1次湖南省的行政程序立法，如果由省人大通过地方性法规，其他内容不变，增加规定司法审查的具体条款，包括可以在《行政诉讼法》的授权范围内扩大地方行政案件的受案范围，岂不比现在的地方性政府规章的形式在逻辑结构与立法前瞻性上更加优越？当然，如果这样做也许需要增加更多的协调成本，立法就不可能那么早地出来，但是如果我们追求的不是法治的速度，而是法治的质量，并且没有其他的理由，我们就应该在理性上选择后1种立法方式。

　　其次是立法实施前的准备工作。现在离新法实施只有不到半年的时间了，要在这么短的时间里做好进入1个“大而全”的新型行政程序规则体系的准备，不可能不显得仓促。比如政府信息公开问题。国务院的《政府信息公开条例》在5月1日已经生效实施了，从最新1期的南方周末的报道看，大部分地方政府并没有做好准备，甚至国家1些部委还没有建立自己的官方网站。国务院的条例实施尚且遇到如此麻烦，湖南省的地方性规定又会如何呢？而且，湖南省要实施的并非政府信息公开1项，而是1个庞大的行政程序规则体系。也许，湖南省的省政建设确实可以优于全国大部分地区，因而在新法实施上问题不大。但即使如此，笔者以为长期养成的行政习惯在短期内仍然是难以改变的，尤其是在《规定》将重心置于行政系统内部监督的情况下。因此，在这半年里，湖南省政府必须将立法实施的准备工作同立法本身1样重视起来，建立配套的制度，并对部分地区进行省财政资助，对1些地方的官员进行培训，以便为湖南省的行政现代化提供良好的实施基础。

　　再次是行政民主化与政治体制改革的关系。笔者注意到媒体、学者及湖南官方对于该法的政治体制改革的意义寄托厚望。中国在改革开放以来就有1种不是太理性的思维伴随着改革思维，即可以找寻到1个作为突破口的制度，期望通过它解决所遇到的1切问题。甚至我们对改革本身也寄予了这样的期望。这种期望无法在道德上被驳倒，但确实可能影响到我们思考改革时所应具有的系统性与平衡性的视野。《规定》所提供的指向行政民主化的行政管理体制改革只是行政系统内部的规则改进，与政治体制改革之间没有直接的关系。至于通过行政民主化而达到对公民的组织化与民主训练的效果，那也只是间接的。政治体制改革的重心仍然应该是人大制度，即基本的选举民主与代议民主。单纯依赖行政系统，1方面会造成其他分支的不合理矮化，另1方面也不利于为行政系统的规则之治提供外部保障资源。另外，笔者在上文已经指出，以公众参与为表现形式的行政民主化只是1种弱形式，既不是真正的共和，也不是真正的民主，而只是行政过程向公民社会延伸的1个触角。这个触角很重要，它会同时对公民社会与行政系统产生重要影响，但它并不能改变2者的核心结构。政治体制改革能够改变这样的核心结构。所以，湖南省的《规定》能够促进行政决策的理性化与可接受性就可以了，对它寄予过高期望会使公众对基本的国家权力结构产生错误的理解，并可能同时妨碍民主与法治在其他两个分支的关键性展开。

　　结语

　　湖南是1个人杰地灵的地方，此次率先进行省级行政程序立法是它在全国性的行政现代化改革过程中的1次重要展示。《规定》本身的产生程序是符合《规定》的规范精神和结构的，这里面贯穿着湖南官方、学界及1部分民众对1种新的公共行政模式的理解与期望。行政公开原则和公众参与原则是《规定》的灵魂，是“飞天两翼”。由于奠定了这样的价值基础，我们有理由期望湖南省能够在该法的实施过程中如同此次立法1样高高地翱翔在中国行政文明与法治文明的蓝天下。以1部省政府规章，能够有如此的气度，产生出如此尊重学术和勉力新政的行政程序规则体系，是1种“合力”的证明，更是1种“方向”的证明。

　　已经在路上，这就是成就！至于制度配套与实践评估，理性的湖南人和理性的法学人会如同当初立法1样认真地对待！

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