《论行政诉讼举证责任》读后有感

　　读《论行政诉讼举证责任》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：高家伟

　　载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版

　　该文开篇即用他山之石（刑事诉讼证据理论）来攻自家之玉（行政诉讼证据理论）。方法虽然不错，但内容却相去甚远。而且提出了1个伪命题：证明责任与举证责任的关系。从语义上来看，证明与举证的确可以区分，但该文所给出的证明责任的含义：“行政诉讼证明责任是指人民法院、人民检察院承担的查明和认定行政案件事实的责任。”实在令人啼笑皆非。法院（不知道怎么会把检察院也给扯进来了）有没有查明案件事实的责任，当然有，这不是废话吗。关键是表明这1责任的意义何在？是要追究法院可能的或既成的失职责任吗？这种责任和法院其他的违法行为所导致的责任有区分的必要吗？是分别追究还是概括性追究？这是该文所要讨论的话题吗？这种区分（或者说在举证责任之外又创立证明责任这1名词）有实践价值和意义吗？

　　民事或刑事诉讼好像是1场攻守战，原告是攻方，被告是守方。易守难攻。而行政诉讼则好像是1场防守反击战，表面来看，原告是攻方，但实际上，在诉讼之前的行政程序中，相对人（也就是后来诉讼中的原告）是防守方，只是在受到来自行政主体（也就是后来诉讼中的被告）的进攻后，奋起反击才提起的诉讼。相对人（或原告，其实是同1主体）的命运，开始是掌握在行政主体（或被告，其实是同1主体）的手中，后来是掌握在法院的手中，而从来也没有掌握在自己手中。在行政程序中（以典型的损益行政行为行政处罚为例），相对人要证明自己没错。为什么在诉讼中，被告要证明自己没错，而不是像民事或刑事诉讼中那样原告要证明自己对了呢？因为原告的自我合法证明已经被1个有权机关否定过了，而且这种否定是被赋予了法律效力的，如果不能推翻否定，行政行为就不可撼动了。而行政行为必须要具有合法性，行政主体也应该在行政程序中证明过自己行为的合法性，但是相对人不予认可。遗憾的是，相对人的否定不会产生任何法律效力，此否定敌不过彼否定。于是在诉讼中，真正悬而未决的是被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性。法院的使命就是要打开这个问号。行政行为的效力在受到质疑的时候（没有质疑的时候，违法行政行为也可生效），是要以其合法性证明来获得支撑的。而这样的证明责任（在诉讼中就成为举证责任）天然属于做出这1行为的主体自己。行政机关在获得行政权的同时，也就获得了证明自己行为合法性的责任，权力和责任是相伴相生的，痛快与麻烦并存。行政主体实施行政权，实际上是在给自己出难题（除非相对人忍气吞声），法律要求它自己要证明自己的题解是正确的，把1切困难都自己扛，而相对人倒是1身轻松。行政主体的自我证明责任是恒定的，在行政程序中的攻与守的关系，在诉讼中并没有被颠倒过来。于是在行政诉讼中出现了反常的“易攻难守”（这里的难与易是针对诉讼过程而言，只是表面的；并不针对胜负结果的可能性而言，这才是实质的）的现象。

　　该文不恰当的将法院的认证（即其所谓的证明责任）与当事人的举证（即其所谓的举证责任）混为1谈。认为认证可以割断举证与诉讼结果的联系，并因此得出“民事和刑事诉讼的举证责任都是推进责任”的怪诞结论。难道说服责任由法院来承担吗？恐怕该文作者把法院当成第3方当事人了。

　　该文还不恰当的把诉讼的不同阶段作为区分说服责任和推进责任的标准。认为在法庭调查阶段，双方的举证责任均属推进责任。食洋不化，容易噎着自己。

　　事实难以查明下的裁判，与举证责任分配制度没有必然因果关系（尽管在很多情况下有因果关系）。例如，在相对优势证明标准的情况下，尽管事实不是10分清楚，只要能够分出双方举证结果的优劣，胜负可判，这与举证责任分配无关。

　　举证责任的性质问题，恐怕是只有坐在书斋里的人才会感兴趣的问题。不如单刀直入：举证责任的实际功能，或举证责任所能够或应该解决的实际问题是什么。

　　当事人陈述和证人证言，怎么能够称为“记载某种事实的材料”呢？陈述和证言可以转化为书面材料，但本身的确不是材料。材料1词用在对证据的定义上，太干瘪了，太缺乏涵盖力了。

　　该文作者视野过于狭窄、思维过于僵化，居然认为：“只有符合《行政诉讼法》规定的表现形式的材料才有作为行政诉讼证据的资格即行政诉讼证据能力（证据能力？太酷了吧、太专业了吧，在下不知所云）。”请问：早些年（电子时代之前），视听资料可能成为证据的表现形式吗？今天，人们排斥它做作为证据的表现形式了吗？人类的科技水平日新月异、突飞猛进，能够记载事实的新载体完全可能超出今人的想象，难道就不能成为证据的表现形式了吗？我们关心的应该是证据的本质，而不是其外在的表现形态。法律上的列举，应该理解为是非穷尽列举。

　　该文关于“用来”和“能够”的辨析，言之有理、功力非凡（至少超越了许多博导）。

　　3大诉讼法关于在什么情况下才可作为定案根据的规定，可谓笑料百出。3部法律，3种表述，各不相同。唯1的结论：立法之人太不成熟。该文作者认为：“法庭1词不符合行政审判的特色和实际情况，应当去除。”实在是开历史倒车。不仅在《行政诉讼法》中不应删去，而应将“法庭”1词改为“当庭”1词，写进所有的诉讼法之中。法庭，还可以在休庭评议的时候“暗箱操作”，因此必须改为当庭，当着当事人的面儿，审查（而不宜用“查证”）属实。

　　该文认为：“凡是与案件的裁判具有法律上的权利义务关系的都是行政诉讼主体。”请问：为什么不是“与诉讼活动有权利义务关系”（那样的话就可以包括代理人、证人、鉴定人、翻译等），而是“与案件的裁判有权利义务关系”？依据何在？况且法院与案件的裁判具有什么样的法律上的权利义务关系？这样无味、无谓的定义意义何在？

　　“行政机关处理的行政事务大多具有技术性，行政执法在很大程度上是技术执法。”倒要请问：是不是也可以认为：社会各界所从事的各行各业大多具有技术性，各种工作在很大程度上是技术工作？行政执法有什么特殊之处吗？这样的命题有什么特殊意义吗？该文所举的《工业产品生产许可证试行条例》的例子就更是可笑，为了审查企业应当具备的各项技术条件，“只有长期从事相应的技术研究或者受过专门培训的技术人员才能够顺利地调查收集和审查判断相应的证据。”也就是说，只有技术员才能胜任，那还要公务员干什么吃的？哇噻，我终于明白了，原来是要让技术员变成公务员，问题不就解决了。1定不会是让公务员变成技术员（当然不是让他下岗再就业，而是经过培训使之具有技术员的专业水平），不信你就去问1问，看1看有没有愿意这样做的公务员。不知管理洗浴中心的公务员，是否1定是1个搓澡兼修脚外加按摩的高手？很显然，说这话的人1定没有在行政执法1线实践的经历。

　　“不同的行业的行政事务只能由不同专业的自然科学技术材料证明”，我怀疑该文作者是否在打瞌睡？请问：国防部、外交部、司法部、公安部、监察部、人事部等行业应该由哪个专业的自然科学技术材料证明？搞搞清楚，行政管理事务与管理对象的专业事务不是1回事。

　　把行政诉讼的初审“戏称”为2审，倒也无所谓，但千万不可当真。同样的法律，行政机关在行政程序中的执行与司法机关在行政诉讼程序中的适用，其目的性截然不同。在行政程序中，是拿相对人来“下手”，而在行政诉讼中，是拿行政机关来“开刀”。这种关系与法院的初审与终审的关系没有可比性。

　　“行政机关在行政诉讼中承担说服责任与是作为原告还是被告没有任何关系。”显然不能适用于我国。行政机关作原告，是以相对人的身份，而不是以行政主体的身份。行政机关的多重身份更不能抹煞，并非永远是行使行政权的行政主体。行政权的代表者这1身份“永远不丧失”（只要不被依法剥夺）是事实，但不1定永远显现、永远起作用。例如：我是1名教师，只要不辞职或不被解聘，我就1直拥有教师的身份。可是在农贸市场买菜的时候，就不宜以教师的身份自居了。

　　行政机关“拒绝出庭应诉属于失职行为”，有道理，但很牵强。关键是如何追究责任。

　　我必须坦白：该文更像是1本教科书中的1个章节。我是以自己最大的忍耐限度、饱受精神折磨的状态下读完该文的。我10分钦佩自己的意志力，但我更同情该文作者，真不知道他是在什么状态下完成写作的？

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