《行政法的平衡理论研究》读后有感

　　读《行政契约论》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：余凌云

　　载于：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版

　　党的103大报告中的1句话“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。”能否成为我国行政契约的研究与运用的基本依据？值得怀疑，恐怕这句话的草拟人本人尚不知道行政契约为何物吧？

　　深圳市在计划生育管理与治安管理中，签订的责任合同（实质是：相对人在无奈之下的单方承诺，类似军令状），实属怪胎。用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，以及在国有资产管理中签订的授权经营合同，就更是典型的私法合同（该文开篇第1句话：“政府可以作为私法上当事人签订私法合同的历史由来已久。”此言不谬矣。），而与行政合同无关了。

　　给付行政本身已经超出了行政的范畴。给付的本质是国家对自己掌控的（这1点很重要）资源、财富的直接（这1点也很重要）分配。给付是国家的单方、单务行为，无须给付对象（除了普惠之外，通常需要具备1定条件）对价支付。给付不能强制执行，不是权力行为。给付以产生法律效力为目的，是法律行为，是以国家为给付人的民事法律行为。如果国家（通过特定行政机关）没有能够依法（就是给付的依据）给付，产生的纠纷应通过民事诉讼来解决。

　　警方派出的谈判专家与劫持人质的犯罪分子进行的谈判，是通常意义上的民事契约、商事谈判吗？双方地位平等吗？遵循等价有偿原则吗？表面上很像契约的，未必是真契约。政府为达到行政目标，劝导相对人自愿接受其要求，看似契约，不是契约。类似的还有所谓的“诉辩交易”（这是1种更为复杂的问题）。

　　行政机关之间（通常是上级与下级）或行政机关与所属公务员之间签订的目标责任协议书，更是笑话中的笑话。该文作者认为：“有的行政机关在下达行政指标之前的确是与下属部门协商，并根据下属部门提出的负担任务的可能和条件而订定的，这实际上就是1种合意。”真是：只看其表，未见其里。这里所反映的是上级机关的1种工作作风：调查研究、体恤下情。而与合意相差10万8千里。

　　跨省、市间政府互相签订的关于道路交通管理、资源保护、环境卫生、经济技术合作以及人才交流等所谓的“协议”，就更是：名为合同，实为“条约”。当事人是以“主权者”的身份，以“外交”的姿态，调度辖区内的1切资源。俨然是：君临天下。这样的合同是不会产生纠纷的，即使产生纠纷也是救济无门的。只是想问：各级地方政府，应该有如此权力吗？

　　互不隶属的行政机关之间，因双方职能管辖重叠而导致冲突之时，居然可以经协商而达成合意，好1个不无创意的“利益分肥”的典范模式。

　　使行政契约滑向行政命令，并不危险，真正可怕的是：行政命令假借行政契约之名而逃避法律规制。

　　地位不对等的主体之间可以平等协商、达成合意，只有在神话传说和该文作者的想象中会出现。也许，所有的行政机关都会同意该文作者关于推行行政契约的观点，但是，所有的相对人呢？行政合同绝对不是相对人的福音，与其在软硬兼施面前扭曲心灵喝下敬酒，还不如痛痛快快地去喝罚酒。

　　国有企业承包、租赁合同，当然是标准的私法合同。

　　倒要请问该文作者：如果行政机关之间可以签订行政合同的话，那么，法院之间能否签订司法合同？议会之间能否签订立法合同？法院、议会、政府之间能否签订公法合同？如何命名之？读者诸君，我是不是比该文作者更具想象力？

　　“非行政主体之间也可缔结行政契约。”已经越走越远了，滑向了不可知论。该文作者将可以实现特定行政目的的民事契约与所谓的行政契约混淆了。

　　该文给出了空洞无物的行政契约的定义，没有驳斥的价值。还是让真实的、具体的、现实中的所谓的行政契约在有针对性地解剖之下，原形毕露吧。

　　合同是双方当事人的合意，很难说只满足了1方的意愿。行政机关与相对人签订的合同，从行政机关1方来看，好像是为了实现行政管理的目的。但是从相对人1方来看，恐怕也是实现了相对人的某种目的吧。如果可以称作行政合同的话，倒要请问：为什么不可以称为“相对人合同”呢？如果可以说是行政的民主化，那么为什么不可以说是“自治的非权力化”呢？孩子本是父母双方基因的结合，为什么非要重父而轻母呢？连《婚姻法》都规定：孩子既可以随父姓，也可以随母姓。为什么非要抱着“行政合同”不撒手呢？

　　合同的根本属性不因当事1方的身分而有所改变。即使给合同起再好听的名字，也不能篡改合同的根本属性。如果偏要把权力“灌输”到合同之中，恰如把不同物种的生殖细胞生硬的结合在1起1样，是1定不会有什么好结果的。

　　土地征收合同，不知所云？但愿是笔误。

　　该文大谈特谈行政契约的必要性、可行性，可惜就是没有就最关键的问题予以阐述：行政契约与以行政机关为1方当事人的普通契约的关系。如此显见的问题，是没有意识到，还是“难得糊涂”？回避这个问题，该文的价值就是0，甚至是负值。因为足以达到混淆视听的效果。

　　该文所谓的行政契约可分为两类：1、以行政机关为1方当事人的契约；2、以行政管理为目的，运用行政权签订的契约。前1种情况，久已有之、司空见惯，如：政府采购、国有土地使用权出让、国企租赁承包等等，其实是普通契约，根本与行政契约无关。后1种情况，新鲜出炉、稀奇古怪，如：各种名目的责任合同，是行政契约的“真实内核”，可惜，其实是假契约。可见，行政契约是1个不折不扣的——假概念。

　　公法主体的公法身份，是其显性身份。公法主体的私法身份，是其双重身份中容易被人们忽视的“隐性身份”。在公有制占主导地位的中国，无处不在、数量庞大的国有资产，至今没有明确其所有权的行使者。各级、各类行政机关在事实上扮演着这1角色。这无疑是私法主体的角色，以这1身份发生的契约关系，无疑应由私法调整。对1个主体的不同身份的识别，是1种能力；将1个主体的不同身份混为1谈，是1种感觉。

　　既是国家权力的行使者，又是国有资产所有权的行使者，这就是历史赋予行政机关的双重角色。这样的行政机关能不牛气冲天吗？还能找到北吗？

　　格式合同、霸王条款，并非邪恶的表现，而是强势当事人的强势地位的真实反映。谁也没拿刀架在脖子上逼着你签呀，你完全有不签的权利。遗憾的是，你别无选择，必须放弃不签的权利。只有当你可以说“不”的时候，霸王才会变为庶民。行政机关的优势地位是天然形成的——对国有资产的独占和垄断，根本无需动用国家权力，相对1方就会俯首贴耳。

　　该文在行文时，不厌其详的大段大段的引述、介绍国外的相关理论和法律规定，且不说其资料的准确性、完整性、可靠性，仅就这些资料的背景研究，恐怕非10年亲身感受难以毕其功。请注意，这是强调实证研究的社会科学领域。通过阅读而简单接受在具有实质差异的社会环境下得出的结论，这种治学方法，10分糟糕。恍如隔世、似是而非的“洋腔洋调”满天飞，能解其意的又有几人？误读、误解，比不读、不解，还要有害。看来，还是苏力先生的《送法下乡》来得实在1点。

　　请问：农业承包合同的当事人是谁？请不要任意扩大行政契约的主体范围。治安管理处罚担保契约又从何谈起（担保书与担保契约是1回事吗？）？请不要将单方行为也纳入到行政契约的范围之中。单方承诺，不是契约。承诺又可分为：自愿承诺与被迫承诺（政府强迫相对人做出，于是演化为所谓的责任合同）；义务性承诺（必须做出）与权利性承诺（可以放弃）。

　　该文作者再次混淆行政机关的双重属性。以国有土地使用权出让合同为例，在签订合同时，国土局是以国有资产所有人的代理人的身份为民事法律行为。而在签订合同之后，如果受让人违法开发该土地的话，国土局是以国家权力的行使人的身份依法（而不是依约）对其进行制裁。这是标准的行政处罚，而不是什么“合同处罚”。行政机关1“变脸”，有的人就不认识了。

　　以行政机关为1方当事人的合同，因其重要性，可以区别不同情况制定单行法律进行专门规范，但其性质是普通合同则确定无疑。其签订、履行以及纠纷解决均须遵循合同法的1般原则。至于国家对此类合同所涉及的领域还专门设置了行政管理，则管理行为与合同行为各行其道、互不相干。即使管理者和合同1方当事人身份重合，也不能使两类行为混同。因管理行为发生的纠纷，自然要通过行政诉讼来解决。合同行为有合同法规范，管理行为有行政法规范，本来是：小葱拌豆腐——1清2白。可是该文作者却处心积虑、挖空心思，硬要将合同与管理混为1谈、合为1家，甚至建议制定《行政契约法》，而根本不去考虑它们之间到底有没有融通的可能。明知其不可为而为之，可称之为壮烈。不管其可不可为而为之，只能算糊涂。也不知有多少人将大量心血投入到永动机之上？

　　行政机关1身兼两职（权力者和权利者），够辛苦的，可别累坏了身子呦。

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