行政法的义务、责任之理念与制度创新

　　关键词： 行政法/义务/责任/契约理念/实现机制

　　内容提要： 我国行政法的义务、责任存在行政主体与相对人的意识匮乏、制度设计的定位偏差、理论认识的定性不当和缺乏实现之保障等弊端。革除弊端的途径是融入现代契约理念。因为现代契约具有法律的功效、蕴含着义务的自觉履行、意味着权利义务对等、诚实与责任。为充分履行现代行政法的义务和责任，就行政主体而言，需要树立守法、履约、践诺和负责的义务、责任观念。同时，在制度设计上，需要建立公平合理的责任追究机制、公开机制、反抵制机制和协商机制。

　　义务，意味着当为和受拘束。它“是指特定的法律主体通过或者根据法律规范被要求从事特定的行为，即作为、容忍和不作为”。① 责任，系义务主体违反义务，侵害他人权利或法益时应当承担的不利法律后果。责任与义务在法律上相互承接，违反义务即有责任之发生。因此，在法律理念上，为保证义务的履行，必须有责任与之相对应。作为控制公权力的行政法，为了保障公益和私益的实现，在要求行政相对人履行义务和承担责任的同时，更应强调行政主体对其义务的履行和因其违反义务的责任承担。“有义务必有责任”与“有权利必有救济”的理念相1致，构成了行政法的基本理念之1。

　　然而，在当代中国行政法中，有关义务与责任的制度并不健全，体系尚不完善，观念尚显淡薄，理论尚待深化。有鉴于此，笔者试图通过契约理念的融入以充分实现行政法上义务和责任之理念与制度的创新。

　　1、现实欠缺——行政法的义务、责任评价义务与责任，是法律规范中不可缺少的基本内容。当下中国，私法领域中的义务、责任观念和制度皆已确立且正趋于成熟与完备。较之私法和国外行政法而言，我国行政法的义务、责任理念还存在诸多缺失，在观念、制度及其实现等层面都存在尚可责难之处。具体言之，这些欠缺主要表现在以下方面：

　　1.义务、责任的意识匮乏“义务感的基础之1是对立法权威的顺从。”②　由于人们缺少对法律权威的应有尊重，以致整个社会的义务、责任意识也相应匮乏。这种义务、责任意识的匮乏，在政府和公民身上都有所表现。在公民1方，人们尽可能地规避法律，逃避责任；在政府和公务人员1方，权力支配意识浓厚，缺少平等尊重公民和对公民负责的意识，以致在实践中出现种种侵犯公民权利和怠于职守的违法情形。另外，在政府与公民关系中，双方都存在某种程度上的诚信意识淡薄，缺少1种诚信义务和违诺责任的约束。

　　2.义务、责任的定位偏移在义务、责任的制度设计上，没有考虑义务、责任的若干内在联系，从而使义务、责任的定位发生种种偏差。此种欠缺具体表现为：（1 ）偏重于行政相对人的义务与责任。由于在行政主体与行政相对人的关系上，行政主体是管理者而行政相对人是被管理者，因而在立法思路和法律实施中，人们会自觉或不自觉地强调行政主体的管理者角色，对行政相对人施加种种接受管理和服从管理的义务，与这些义务相对应的就是对行政相对人违反义务的责任设置。（2）义务、责任与行政权力配置不当。行政主体依照法律或法规的规定拥有行政职能，享有并行使着1定的行政职权。不过，行政主体的行政职权并不是无限的，必须受到法律的限制，受到义务的约束。“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于法律的强制力。”③　但是，在现行的若干法律、法规中，却只是授予行政主体以行政职权，而没有关于职责（义务）的明确规定，更没有其违反义务的相关责任规定，从而使得行政主体有权力却无相对应的义务与责任。（3）义务与责任的设定不相衔接。有时尽管立法上有义务的设定和关于行政违法的规定，但却无相对应的责任规定，或者只有抽象、笼统、概括、模糊的责任规定。（4）义务、责任的体系残缺。就行政主体的行政法义务和行政法律责任而言，无论是在制度设计上还是在立法思路上，都机械而狭隘地将行政主体的义务与责任仅限定在法定义务与违法责任范围内。殊不知，行政主体除有法定义务外，还有约定义务和承诺义务；其法律责任除违法责任外，还有基于公平或危险的补偿责任、契约责任以及违诺责任。

　　3.义务、责任的定性不当在义务与责任的认识与设定上，缺乏对义务与责任的适当定性，存在诸多非正当化的现象。这具体表现为：（1）将政治上的义务、 责任予以法律化（如将政治学习任务等予以法定化），而将法律上的义务、责任予以政治化（如规定对违反法定义务的行为人将追究其政治责任）；（2）将纪律上的义务、责任法律化，将法律上的义务、责任纪律化（如将公务人员的违纪责任作为法律责任予以规定）；（3）将私法上的义务、责任行政法化，将本应由行政法设定的义务、责任予以私法化（如对拆迁补偿按私法规则解决）；（4）将国家责任予以组织化、将行政机关的组织责任予以个人化（如现行诸多法律或法规缺少关于国家责任的规定，从而将本应由国家承担的责任规定由行政机关承担，此外，只规定公务人员的个体责任而未规定相应的组织责任或国家责任）。

　　4.义务、责任的实现缺乏保障责任是实现义务的保证，没有责任规范的保障，行政法所设定的义务就会徒具虚名。由于责任规范与义务规范的不相协调和不统1。因而在现实中行政法律关系当事人特别是行政主体1方的义务履行往往大打折扣，而行政主体的责任实现问题更是当前行政法所面临的1个颇为棘手的难题。极为有限的行政责任规定往往被悬置，保障责任实现的举措也少得可怜。

　　总之，无情的现实正拷问着现行行政法的义务与责任制度及其观念，同时也向我们提出了革新义务、责任制度和观念的要求。现实中的欠缺，也表明了行政法在义务、责任制度及其观念方面还有相当广阔的拓展和探索空间。

　　2、偏弊矫治——契约理念的融入上述现状决定了我们必须对义务、责任在观念和制度上予以改良。然而，为了改变现实和革除弊端，我们首先必须意识到导致出现这种状况的原因，否则难以对症下药。在笔者看来，导致出现上述现状的原因是多方面的，如民主法治建设还存在1些疏漏，法治的系统观和整体观缺乏，但最重要的原因是行政法制以行政权力这1单线条展开而缺少了契约思维。因此，我们必须在契约理念下，以契约精神和契约制度填补现行义务、责任制度的漏洞，改进义务、责任观念并引领义务、责任之实现，从而达到纠偏治弊的目的。这是因为契约理念是与现代民主行政、法治行政的精神追求相1致的，具有改良我国行政法上义务、责任理念的因子。具体言之，契约有以下功用：

　　1.契约具有法律的功效可以弥补法定义务、责任之不足契约是双方当事人的法律，缔约双方都必须加以遵守和执行。对于缔约人而言，契约是最为密切、最为具体和直接适用的法律。契约具有法律约束力，这种法律约束力来自于当事人的自愿与同意；契约可以将法定的权利与义务通过双方的约定而加以具体化，或者在没有法律规定的情况下约定双方的权利与义务。契约就是法的理念，不仅可以起到弥补法律规范的作用而且还有利于法律的制定和实施。有学者强调：“只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更加能完善、更加能实施。没有契约基质和契约精神的法律或者说不是契约化的法律，这种法律在人们看来，不是自己为自己立的而是别人为自己立的，不是自己自由允诺的而是他人强加的，不是体现人们的自由意志而是他人的强权意志，人们必然会把这种法看作是外在的、强加的、可有可无的、甚至是对立的，结果是法不关心人因而人也不关心法……视契约为法律的根本意义在于人们自己为自己制定的法律远比别人为自己制定的法律实施起来更容易得多，有效得多。”④ 具体就行政契约而言，同样具有弥补法律规范在义务、责任方面不足的功能。现实中多变的行政，需要行政主体作出灵活处理，仅凭法定的义务与责任已不能适应行政实践的机动性要求，由此通过契约来约定权利、义务和责任的现象就应运而生。⑤ 通过行政契约，行政主体与行政相对人可以约定相互之间的权利和义务，通过“约定”来弥补“法定”的不足。

　　这种弥补作用主要体现在：（1）当法律有规定时，可以通过约定， 使法定权利、义务与责任明确化。因为法定的权利与义务往往具有1般性和普遍性特点，难以适应各种具体情况下的特殊要求。而行政契约则不然，它是在具体的行政过程中行政主体与行政相对人直接对话、谈判和协商的结果。行政主体与行政相对人通过契约约定，在不失去法定义务属性的同时又在两者之间增添了1道约定的义务，使得公民的权利可受到法定和约定义务的双重保护。通过法定义务与契约义务的统1以及契约责任条款的约定，可促使行政机关更加有效地“依法行政”。（2）当法律没有规定时，可以通过契约约定来实现行政目的。现代法治行政理论表明，行政主体可以在没有具体法律授权的情况下采取契约手段，只要行政相对人同意放弃自己的权利，这种放弃实际上就能为其创造另外1个法律上的权利，是其个人完全自愿处置的结果。对此情形法律不再禁止。即公民在特定条件下可以自愿接受或者承诺非强制性义务，行政机关通过缔结契约的方式可以采取本来不适法的措施。⑥ 如此，在法定条件下不能完成的行政任务，却可以通过契约的约定来完成。在法律没有设定义务、责任的领域，行政主体与行政相对人完全可以通过契约来加以约定。⑦2.契约蕴含着义务的自觉履行，从而可以弥补单方强制的片面性契约中的义务来自于自愿和同意，它是1种自律的义务而非他设和强制的义务；契约义务的履行主要是自愿，而非强迫命令。契约义务以允诺和同意为前提，它是当事人自己自愿施加的1种“锁链”或约束。这种自愿施加的约束是同意和允诺的进1步延伸，是保证契约权利得以实现、契约义务得以履行的有效屏障。因为在缔约的双方当事人之间，1方的需暗含着另1方的求，1方的让与暗含着另1方的承受。两者是1损俱损、1荣俱荣的关系。如果没有这种自愿施加的约束，正常的契约关系就可能中断，连双方的权利都可能无法实现。1般而言，在自愿同意的基础上，当事人双方都会主动履行契约义务，自动服从契约安排，而“服从的根据绝不是因为不得不服从，强力并不是服从的论据”。⑧ 相反，权力则意味着支配、强制与服从。行政主体以国家强制力为后盾，可以强迫命令行政相对人服从。而契约理念的融入，则不仅可以弥补法律强制的片面性，还可以促进人们对法律的自觉遵从和对法律义务的自愿履行。

　　3.契约意味着权利义务的对等，从而可以矫正权利义务相分离的偏差契约中的权利与义务具有1致性和对等性，等价互利是契约的基本要求和原则之1。在1般的契约关系中，此方享有权利，也应该向彼方履行相应的义务，而1方在向他方承担义务时也应享有相应的权利。双方的权利与义务具有对应和对等性，是契约内容的基本特点。契约约定义务的约束力量，来自于主体双方彼此的独立和平等，交换双方都互相承诺各自在享有1定权利的同时还必须承担相应的义务。契约理念强调双方当事人权利与义务的对应与对等，排斥那种权利与义务相割裂和不对等的情形，从而避免了特权与无权的极端现象的发生。如此，契约理念所包含的权利与义务的对应性和对等性，则可以起到消除传统行政法中权利与义务相分离的现象，并克服权利与义务不对等的局限与偏差。⑨4.契约也意味着责任，从而有利于责任观念与体系的健全在契约中，为了实现对权利的保护，违约方必须承担责任。当事人订立契约的目的在于获取权利，取得权利是契约主体订约、履约的出发点和归宿。⑩　为保障当事人权利的实现，使契约合法有效，各国契约法都特别注重缔约规则的制订，但仅有完善的缔约规则尚不足以保障权利的有效实现，还必须有健全的责任制度。因此，在私法体系中素有所谓“责任是债务的担保”之说。未按照契约约定履行义务即为违约，违约必须承担责任，这是契约法中1条永恒的法则。当事人不履行契约义务之时就意味着违约责任的承担之始。这种违约责任的承担，既是对受害人的补偿，也是对违约人的惩戒，还是对契约约束力的加强。如果没有违约责任制度，就会助长人们违约的侥幸心理，使契约的约束力受损。（11） 因此，契约理念关于责任的强调，有利于培育人们的责任意识，从而可以在1定程度上防止逃避责任、不担责任等现象的发生。契约即责任的理念，表明责任的形成来源并不只是法律1途，从而可以弥补法定责任的不完全。

　　契约的责任理念还包含着义务与责任的1致性。这种1致性，既表现为义务主体与责任主体的1致，又表现为义务范围与责任范围的1致。因为只有责任与义务（债务）在范围上相1致，才能够保证权利人（债权人）获得充分有效的法律保护；相反，如果责任的范围大于或者小于债务的范围，那么责任作为1种强制手段，就无法发挥其担保作用，其结果就是债权人或者债务人的正当利益遭到损害。（12） 义务与责任的1致性，对于改善现行行政法中义务与责任相分离的现象亦大有助益。

　　5.契约意味着诚信，从而有助于政府与人民信任合作关系的形成诚信观念，已经成为现代契约观念中不可或缺的组成部分。契约中的诚信表现为：（1）契约关系的成立是以信用为基础的；（2）在签约时，双方都必须诚实守信，不得弄虚作假和欺骗隐瞒；（3）在契约关系存续期间，当事人要恪守信用，积极履行契约规定的义务；等等。（13） 在现代契约法中，根据诚实信用原则创设的附随义务已与契约约定的给付义务1道成为契约关系中当事人必须履行的义务。（14） 因而，契约理念对缔约人负有诚信义务和责任的强调，有利于整个社会诚信氛围的形成，并进而促成政府与人民的信任与合作。不仅如此，诚信义务、责任观的确立还将会提升行政法的诚信品质，增进人们对法律的信赖和尊重，从而推进行政法律规范的实施。

　　可见，契约所蕴涵的义务与责任内涵，与现代民主法治的要求相1致，符合现代民主行政的价值追求和精神追求，适应现代民主行政维护人性尊严、约束政府权力、强化政府义务、保障公民权益的发展要求，可以填补行政法传统义务、责任理念所留下的空白与不足。为了克服我国传统行政法义务与责任方面的弊端，我们需要吸收契约内核的合理要素，对义务、责任体系及观念加以改造和完善。

　　如同法律可以通过多种方式发展1样，在义务与责任的确立及其发展上，也可以有多种方式。义务与责任理念的确立及其制度体系的完备，既需要法律的方式，也需要开辟契约的途径。契约理念无疑是完善当下我国行政法的义务与责任制度和观念的重要途径。当然，笔者并不是提倡完全以契约的义务、责任理念取代行政法的义务、责任理念，而是把契约的义务、责任理念注入到其中，实现两者的互动融合。

　　3、观念确立——守法、履约、践诺和负责契约理念的融入，要求政府和公民都应具有义务、责任意识。公民应对国家尽其义务，违法必须承担责任；行政机关及其公务人员除对国家尽其义务外，还应代表国家向公民尽义务、负责任。就行政主体1方而言，行政机关及其公务人员应具备如下1些基本的义务、责任观念：

　　1.守法守法不仅是公民的义务，也是行政机关及其公务人员的1项基本义务。行政主体作为法律的实施者和执行者，同公民1样必须服从和遵守法律，顺从立法的权威。行政主体在履行维护和执行法律的职能时必须守法，这是其权力来源的正当性基础，也是其强制公民守法的前提。因为行政主体若要强制他人遵守法律，他自己就得更加严格地遵守法律，否则它就丧失了要求公民守法的主体资格。行政机关及其公务人员作为国家行政任务的具体执行者和实施者在行使权力和履行义务时应当遵守以下原则和制度：（1）行政合法性原则；（2）诚实信用原则；（3）废止、撤销行政行为及保证时的信赖保护原则；（4 ）在法律没有明确规定时用于弥补漏洞的1般法律原则。（15）

　　2.履约在现代积极行政条件下，行政主体除采用权力手段来实现行政目的外，也采用大量的非权力的契约手段，契约约定义务越来越多地出现在行政主体与行政相对人之间。针对现实中行政主体故意毁约的现象，我们必须强调“契约即法”的观念。契约义务必须得到尊重，契约义务必须得到切实履行。

　　契约1经成立并生效就具有法律约束力，就意味着契约义务必须履行。契约对当事人双方而言是神圣不可违背的，契约规定的义务必须得到全面履行，任何1方都不得随意改变或毁约。契约关系以外的任何人、任何组织或行政机关都不得干预契约的履行，即使出现法律规定可以变更或撤销契约的情形，当事人双方也必须本着协商与合作的精神进行解决。同时，任何特权或优势地位、部门或地方利益，都不应成为免除契约义务的理由。行政契约的双方当事人都要尊重契约，积极主动履行契约义务。另外，契约关系之外的公民、法人或其他组织尤其是行政机关也应尊重业已合法成立的契约关系。契约关系之外的公民、法人或其他组织对契约义务的尊重，是行政契约与私法契约的区别之1，是行政契约公定力的要求。（16） 契约必须履行原则，要求行政主体应该严格遵守双方的约定，按照约定履行义务，若不履行或履行不符合约定都将承担违约责任。在行政法中，我们尤其应注意到：契约的履行不只在于要求行政相对人对行政主体的服从、对约定义务的履行，而且更是要求行政主体对约定义务的履行。契约1经成立和生效，行政主体就必须履行契约义务而不得无故毁约。

　　3.践诺为提高行政效率和公共服务质量，行政机关时常主动作出若干承诺。这些承诺，在对象上或者面向社会大众或者面向特定的行政相对人作出；在内容上或者是对法定义务的具体化或者是对法定义务的提升或者是自愿施加的义务。于此，行政机关就面临着1个承诺是否必须兑现和切实践行的问题。现实中，不乏行政机关及其公务人员轻诺寡信之现象，行政相对人的合法权益亦因此而受到损害，这种情况严重影响到政府的权威与信誉以及法律的尊严。为矫治这种不良现象，防止其产生危害后果，在观念上应特别强调政府守信践诺，这是基于诚信理念和“允诺禁反言原则”的要求。

　　诚信是人们内在意志的坚强信念和外部行为的基本准则。（17） 在与行政相对人的交往过程中，行政主体信守其诺言是其基本的诚信义务；承诺必须得到切实遵循，行政主体如果诺而不践，就应当承担相应的责任，这是其必须付出的信用代价。在英美契约法中，有所谓“允诺禁反言原则”。（18） 该原则旨在使承诺人受到其诺言的约束，使对该诺言产生信赖的受诺人得到保护。（19） 借鉴这1原则所体现出的理念，在观念上必须明确：承诺1经作出就必须兑现而不得随意改变，即便该承诺是由行政机关及其公务人员随意做出的，也必须得到履行，否则就应赔偿当事人的损失或承担相应的违诺责任。

　　4.负责那种国家不对其行为（特别是司法行为和行政行为）承担责任的观念早已成为历史的陈迹，而国家应当对以其名义所做的事情负责的理念已深入人心。国家责任制度已获得了充分的发展，国家责任已从不承担责任到应承担责任进而发展到国家几乎对其全部行为负责的程度，国家责任的范围越来越大。（20） 政府是责任政府，行政也是责任行政，行政主体必须对其行政活动负责。行政机关及其公务人员在观念上，应从无责向有责转变，从有责走向负责。首先，行政主体应有责。无责任，表明责任主体对其行为后果不承担任何责任，此即意味着行为的肆无忌惮。因而，“行政活动应当处于责任状态，这是责任行政中最为关键的1个要求。”（21） 责任行政要求：1切行政活动都必须处在责任的约束之下，行政主体必须对自己的行为负责，不允许行政主体只实施行政活动而不承担责任；政府的每1个组织都必须对自己的行为负责

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